МИРОВАЯ ПРАКТИКА ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

Основные инструменты национального регулирования иностранных инвестиций

Система национального регулирования иностранных инвестиций включает ряд элементов.

  • 1. Законодательная база, состоящая из двух групп законов:
    • — законы общего характера, регулирующие процессы осуществления предпринимательской деятельности;
    • — специальные нормативные акты об иностранных инвестициях (например, в РФ — это Закон “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”).
  • 2. Определение режима иностранного инвестирования. Положения о правовом режиме иностранных инвестиций могут содержаться как в различных международных соглашениях (многосторонних и двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений), так и в национальном законодательстве. Предоставление того или иного правового режима иностранным инвестициям в национальном законодательстве осуществляется исключительно по усмотрению самого государства с учетом степени его заинтересованности в их привлечении.

В мировой практике различают несколько инвестиционных режимов, применяемых в государственной и межгосударственной политике в качестве регулирования капиталопотоков:

• режим наибольшего благоприятствования;

  • • национальный режим;
  • • режим недискриминации;
  • • справедливый и равноправный режим;
  • • режим транспарентности.

Режим наибольшего благоприятствования. Исторически основой инвестиционных договоров является стандартный режим наибольшего благоприятствования (РНБ). Его суть заключается в следующем: принимающая страна относится к инвесторам одной страны не менее благоприятно, чем к инвесторам любой другой страны.

В основе режима наибольшего благоприятствования лежит приравнивание правового статуса иностранного лица не к правовому статусу местных физических и юридических лиц, а к наиболее выгодному статусу, которым обладают на территории данного государства иностранные лица из любого другого иностранного государства. Закрепление режима наибольшего благоприятствования означает, что физические и юридические лица страны, пользующейся этим правовым режим, имеют возможность претендовать на наиболее благоприятные условия, которые на территории этого государства предоставляются иностранным лицам из любого третьего иностранного государства (принцип favour one — favour all — “благо одного — благо всех”)1.

Наибольшее благоприятствование, договорной режим и определение его объема — дело самих договаривающихся сторон. Стороны могут: распространить действие этого режима на область экономических отношений, ограничить его действие лишь вопросами торговли, мореплавания и т. п., договориться о его применении только к отдельным областям регулирования их экономических отношений (например к таможенному обложению)[1] [2]. Таким образом, РНБ предоставляет принимающей стране возможность маневра в отношении содержания будущих инвестиционных договоров: позволяет расширять на односторонней основе преференции, которые будут предоставлены третьим странам в будущих соглашениях. Такие преференции автоматически распространяются на инвесторов всех государств, подписавших межгосударственные соглашения о РНБ.

На практике РНБ применяется более широкого толкования, чем требуемый минимальный стандарт в рамках международного права. РНБ также характеризуется исключениями, к которым относятся:

  • • исключения общего плана (например в отношении национальной безопасности);
  • • исключения, основанные на взаимных договоренностях (например, вопросы налогообложения, защита прав интеллектуальной собственности);
  • • особые исключения, принимаемые на односторонней основе1.

Хотя международные инвестиционные соглашения позволяют применять исключения из РНБ, на практике страны редко используют эту возможность. Таким образом, принимающая страна может гибко регулировать допуск и (или) деятельность инвесторов из разных стран в рамках РНБ, что создает основу возможного дискриминационного использования этого режима (когда исключения применяются в отношении одних зарубежных инвесторов и не применяются в отношении других).

Об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах Российской Федерации с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т. д.[3] [4]

Как правило, РНБ действует на стадии допуска зарубежных инвесторов.

Национальный режимпредоставление зарубежным инвесторам режима, не менее благоприятного, чем для национальных предпринимателей (минимальный международный стандарт национального режима). Следовательно, под национальным режимом понимается приравнивание иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц в том, что касается их прав и обязанностей, к отечественным гражданам и юридическим лицам. При этом режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу, т. е. российским инвесторам).

Это самый важный инвестиционный режим, используемый в последние годы, поскольку чаще всего применяется на стадии функционирования инвестора. В то же время его сложнее всего установить, так как он связан с чувствительными экономическими и политическими вопросами принимающей страны. В действительности национальный режим никогда не предоставляется без ограничений, особенно если речь идет о функционировании инвестиций. Иными словами, равные конкурентные возможности для национальных и зарубежных инвесторов на практике не создаются без изъятий.

Некоторые двусторонние соглашения также распространяют этот режим на стадию допуска инвестиций. Это ведет к инвестиционной либерализации благодаря отмене требований в отношении использования местных ресурсов (компонентов, рабочей силы) как условия допуска инвестора. Практически применение национального режима обязательно предполагает ограничение его масштабов на основе исключений. Общие исключения касаются здоровья и безопасности населения, общественной морали, национальной безопасности, хотя два последних не всегда присутствуют в инвестиционных соглашениях, особенно двусторонних[5].

Подобный режим закреплен, например, в соглашении России с Испанией, Канадой, Королевством Бельгией и Великим Герцогством Люксембург1.

Режим не дискримина ции. Инвестиционный режим не- дискриминации требует от принимающей страны в широком смысле слова недискриминационного отношения ко всем зарубежным инвесторам. С учетом этого недискриминационным является национальный режим, тогда как РНБ может дискриминировать зарубежных инвесторов. В рамках режима недискриминации принимающие страны с высоким уровнем инвестиционного риска могут предоставлять инвестору право выбора оптимального с его точки зрения режима — национального или РНБ. Такова, в частности, практика многих двусторонних инвестиционных соглашений, подписанных Россией в 90-е гг. XX в.[4] [7]

Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не может “смешиваться” или отождествляться с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют разное содержание. Суть принципа недискриминации состоит в праве требования таких условий, какими пользуются все, т. е. общих, одинаковых для всех, тогда как суть принципа наибольшего благоприятствования состоит в праве требовать льготных, привилегированных условий. Поэтому режим наибольшего благоприятствования предполагает не дискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании. Что же касается принципа наибольшего благоприятствования, то он как международно-правовая норма имеет договорной характер.

Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого должного прилежания, хотя его значение точно не определено. После войны этот режим фиксировался во многих многосторонних проектах (например в проекте создания Международной торговой организации, который не был принят в 1947 г. из-за негативной позиции США), а в последнее время — в двусторонних инвестиционных соглашениях.

В официальном комментарии к ст. 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности указывается, что “справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, который составляет часть обычного международного права”[8]. Минимальный международный стандарт охватывает такие международно-правовые принципы, как: принцип недискриминации и обязанность защищать иностранную собственность.

Таким образом, “справедливый и равноправный” термин до сих пор не имеет четкого определения и предполагает как минимум два возможных толкования:

  • — к сторонам, имеющим привилегии, относятся равно и справедливо;
  • — к сторонам, имеющим привилегии, относятся с учетом международного минимального стандарта для инвесторов.

На практике эта двойственность сказывается на национальной инвестиционной политике — государство готово принять зарубежные инвестиции на основе справедливого и равноправного режима (что не предполагает с его стороны правовых обязательств), но не готово принять международный минимальный стандарт, имеющий правовые последствия.

Абсолютное большинство двусторонних договоров содержит термин “справедливый и равноправный режим”. Тем не менее норма этого режима носит во многом декларативный характер. В ней зафиксированы только намерения государства поощрять иностранные инвестиции и вести благожелательную политику в отношении зарубежных инвесторов, но это осуществляется в отношении определенного круга инвесторов. Исключительно этим инвесторам в дальнейшем в рамках двусторонних договоров предоставляют национальный режим или РНБ.

Режим транспарентности. Принцип транспарентности, распространившийся в мировой практике недавно, требует своевременного уведомления инвесторов об изменениях в инвестиционных режимах принимающих стран, в том числе через публикацию и/или иной способ доведения информации об инвестиционных режимах, о действующем законодательстве и внесении в него изменений или дополнений и др. Также необходимо: проведение брифингов о текущей инвестиционной политике, о возможных в будущем шагах правительства в этом направлении, объяснение специфики административных процедур и практики регистрации, лицензирования и др.

  • 3. Система гарантий иностранным инвесторам обычно включает следующие положения:
    • — гарантия собственности предусматривает, что иностранная собственность не может быть национализирована или реквизирована без определенных компенсаций (в России компенсации установлены в ст. 8 Закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”). Имущество может быть национализировано на основании этого Закона только при условии предварительной и полной компенсации инвестору причиненного убытка. Реквизиция имущества у инвесторов возможна по решению органов государственной власти или местного самоуправления (ст. 242 ГК РФ — эпидемия, война, наводнение, эпизоотия, экономическая катастрофа) при условии компенсации стоимости изъятого имущества);
    • — гарантии на результаты деятельности предусматривают свободный и беспрепятственный перевод средств и доходов, результатов инвестиций на родину или в третьи страны (ст. 11-12 Закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”).

Зарубежным инвесторам, как правило, гарантируется беспрепятственный перевод прибыли и других видов доходов за рубеж. Однако в чрезвычайных случаях развивающиеся страны и страны с переходной экономикой могут на время ограничивать перевод зарубежных доходов в страну, экспортирующую капитал, что предусматривается в двусторонних соглашениях о взаимной защите и поощрении зарубежных инвестиций. Последние также оговаривают разновидности чрезвычайных обстоятельств, например хронический дефицит платежного баланса;

— гарантии на результаты инвестиционных споров, т. е. право рассмотрения споров в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (ст. 10 Закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”).

Как правило, при возникновении спорных вопросов стороны прибегают к переговорам, а в случае их неудачи обращаются в арбитражный суд принимающей страны (вместе с тем может быть предусмотрена возможность обращения в международный независимый судебный орган). Другой возможный путь разрешения инвестиционных споров — обращение в Международный центр по разрешению инвестиционных споров, функционирующий в рамках Международной конвенции по разрешению инвестиционных споров. Конвенция была подписана в 1965 г. в Вашингтоне. Центр входит в группу Всемирного банка (ВБ) и распространяет свои нормы на спорящие стороны, если хотя бы одна из них подписала Конвенцию;

  • — гарантия стабильности законодательства (“дедушкина оговорка”) предусматривает сохранение стартовых условий инвестиционной деятельности на протяжении всего срока окупаемости проекта (но не более 7 лет) при неблагоприятных изменениях законодательства. На примере России данная гарантия распространяется только на приоритетные инвестиционные проекты, т. е. проекты, суммарный объем иностранных инвестиций в которые составляет не менее 1 млрд руб., или инвестиционные проекты, в которых минимальные вклады иностранного инвестора в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляют не менее 100 млн руб. (ст. 2 Закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”);
  • — гарантии акционерам и кредиторам. В этом случае помимо рассмотренных выше гарантий защищаются отдельные права кредиторов и акционеров. Чаще всего в международном инвестиционном законодательстве встречаются особые оговорки, защищающие:
    • • права кредиторов требовать реорганизации фирмы, которая не платит проценты или не выполняет долговых обязательств;
    • • права акционеров на голосование по основным вопросам деятельности компании, избрание членов совета директоров или обращение в суд;
    • • права всех инвесторов на получение соответствующей информации о результатах деятельности компании. В принципе многие права инвесторов реализуются только при владении ими соответствующей информацией о деятельности компании. Например, не имея бухгалтерских данных, кредитор не может знать, нарушены его права или нет.
    • 4. Меры, стимулирующие отток или приток иностранного капитала[9]:
    • — меры, связанные с созданием предприятий с иностранными инвестициями. Как правило, они предусматривают: запрет иностранного инвестирования в отдельных отраслях или секторах экономики, количественное ограничение числа зарубежных компаний, а также запреты на участие иностранцев в процессах приватизации;
    • — меры, регулирующие вопросы собственности и контроля. К ним традиционно относят: установление предельных долей в уставном капитале, создание совместных предприятий с обязательным участием государственных компаний, регламентация типов акций, ограничения на приобретение земли и недвижимости, требование об обязательном участии в управлении национальных кадров, право государства налагать вето на определенные решения;
    • — меры, связанные с осуществлением иностранных инвестиций: условия найма рабочей силы; доступ к источникам сырья; экспорт/импорт инвестиций — ограничения на финансовые операции; репатриация прибыли, рекламная деятельность; требования морали.

  • [1] Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц вмеждународном коммерческом обороте. — М.: Статут, 2003.
  • [2] Великомыслов Ю. Я. Иностранные инвестиции. Международноправовое и внутригосударственное регулирование деятельностипредприятия с иностранными инвестициями // Allpravo.Ru — 2005.
  • [3] Костюнина Г. М. Международная практика регулированияиностранных инвестиций: Учеб, пособие / Г. М. Костюнина, Н. Н. Ли-венцев. — М.: Анкил, 2001.
  • [4] Фархутдинов И. 3. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. — М.: Волтере Клувер, 2005.
  • [5] Костюнина Г. М., Ливенцев Н. Н. Международная практика регулирования иностранных инвестиций: Учеб, пособие. — М.: Анкил,2001.
  • [6] Фархутдинов И. 3. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. — М.: Волтере Клувер, 2005.
  • [7] Ливенцев Н. Н., Костюнина Г. М. Международное движение капитала (Инвестиционная политика зарубежных стран). — М.: Экономиста, 2004.
  • [8] Фархутдинов И. 3. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. — М.: Волтере Клувер, 2005.
  • [9] Костюнина Г. М., Ливенцев Н. Н. Международная практика регулирования иностранных инвестиций: Учеб, пособие. — М.: Анкил, 2001.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >