Полная версия

Главная arrow Право arrow Advances in Law Studies, 3 (15) Июнь, 2015

  • Увеличить шрифт
  • Уменьшить шрифт


<<   СОДЕРЖАНИЕ ПОСМОТРЕТЬ ОРИГИНАЛ   >>

К вопросу о переносе концепции «мягкого права» на уровень национальных правовых систем

УДК 340.01

Демин Александр Васильевич

д-р юрид. наук, доцент, профессор кафедры коммерческого, предпринимательского и финансового права юридического института Сибирского федерального университета (Красноярск, Российская Федерация); e-mail: Этот адрес e-mail защищен от спам-ботов. Чтобы увидеть его, у Вас должен быть включен Java-Script

Статья получена: 12.05.2015. Рассмотрена: 14.05.2015. Одобрена: 21.05.2015. Опубликована онлайн: 01.07.2015. © РИОР

* Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках проекта проведения научных исследований «Феномен мягкого права в системе средств правового регулирования: международный и национальный уровень», проект № 14-03-00067.

Аннотация. Изначально концепция «мягкого права», ее разработка, накопление эмпирического материала, обобщение и анализ осуществлялись в рамках науки международного права. Переломный момент заключается в том, что проблематика «мягкого права» с определенного времени уже не ограничивается международно-правовым уровнем. Мягко-правовая концепция начинает активно использоваться при характеристике многочисленных внутригосударственных актов, которые формально не вписываются в систему традиционных источников права, но имеют важное значение для правотворчества и правоприменения.

Ключевые слова: «жесткое право», «мягкое право», правотворчество.

Анализ отечественных и зарубежных источников показывает: единой и общепринятой дефиниции «мягкого права» сегодня не существует. «Хотя термин “мягкое право” был введен в правовой лексикон по крайней мере с 1970-х годов, — пишут Эндрю Гузман и Тимоти Мейер, — до сих пор нет консенсуса в вопросе о его значениях и его роли в международной правовой системе... Любое обсуждение “мягкого права” должно начинаться с признания того, что согласованное определение этого термина отсутствует. Фактически нельзя говорить о том, что существует одна-единственная “истинная” дефиниция “мягкого права”» [3, р. 1, 4]. Уместно привести суждение Кристин Чинкин, одного из первых исследователей «мягкого права»: «Существует слишком широкое разнообразие инструментов так называемого “мягкого права”, что делает любой общий термин для его определения вводящим в заблуждение упрощением» [1, р. 850].

Если обобщить международно-правовые позиции по рассматриваемой проблематике, то «мягкое право» можно определить как совокупность формализованных общих положений (норм, принципов, критериев, стандартов), которые не имеют юридически обязательного характера, не обеспечены официальными санкциями и соблюдаются добровольно в силу авто THE QUESTION OF THE TRANSFER OF THE “SOFT LAW” CONCEPT ON THE NATIONAL LEGAL SYSTEMS LEVEL

Alexander Demin

Ph. D. in Law, Associate Professor, Professor of Department of Commercial, Business and Financial law, Law Institute of Siberian Federal University (Krasnoyarsk, Russian Federation); e-mail: Этот адрес e-mail защищен от спам-ботов. Чтобы увидеть его, у Вас должен быть включен Java-Script Manuscript received: 12.05.2015. Revised: 14.05.2015. Accepted: 21.05.2015. Published online: 01.07.2015. © RIOR Abstract. Initially, the concept of “soft law”, its development, the accumulation of empirical data collation and analysis were

carried out as part of the science of international law. The turning point is that “soft law” issue is no more limited by international level. Of course, the “soft law” phenomenon has actually not been explored to the same extent at the level of domestic law systems, than as it has been in the international law. At the same time, it seems profitable to use the “soft law” concept in relation to those various instruments that have a domestic character, which are not formally part of the official source system of law, but which are important for law-making and law enforcement.

Keywords: hard law, “soft law”, law-making.

торитетности их создателей, заинтересованности адресатов и целенаправленного социального «давления», которое оказывает на потенциальных (и фактических) нарушителей соответствующее сообщество.

Изначально концепция «мягкого права», ее разработка, накопление эмпирического материала, обобщение и анализ осуществлялись в рамках науки международного права. Переломный момент заключается в том, что проблематика «мягкого права» с некоторого времени уже не ограничивается международно-правовым уровнем. Мягко-правовая концепция начинает активно использоваться при характеристике многочисленных внутригосударственных актов, которые формально не вписываются в систему традиционных источников права, но имеют важное значение для правотворчества и правоприменения.

В зарубежной литературе нарастает тенденция ссылки на «мягкое право» применительно к различным категориям документов национального уровня. Чаще всего она проявляется в таких областях, как конституционное, административное и налоговое право.

Например, американцы Якоб Герсон и Эрик Познер провели обстоятельное исследование «мягкого права» применительно к конституционному праву, прежде всего к актам Конгресса США [2]. В качестве примера мягко-правовых документов они называют разъяснения президента {signing statements), интерпретирующие некоторые законопроекты, представленные ему на подпись. Такие разъяснения не являются юридически обязательными, но влияют на суды и другие учреждения, применяющие соответствующие положения. В то же время агентства издают обобщения «передового опыта» и политические руководства {policy manuals), которые предусматривают добровольное соблюдение их положений заинтересованными сторонами [6].

К «мягкому праву» Герсон и Познер относят акты субъектов правотворчества, которые не имеют юридической силы (чаще всего потому, что будучи принятыми вне рамок формальных правотворческих процедур или по другим причинам они не рассматриваются в качестве юридически обязательных), но тем не менее влияют на поведение других лиц. Такое влияние проявляется либо в том, что остальные воспринимают эти акты как надежное выражение политических суждений или намерений, которые, на каком-то более позднем этапе могут воплотиться в формально обязательные права и учитываться в принудительных действиях правоприменителей, либо в том, что такие акты разъясняют понимание государственными органами фактов окружающей действительности. Индивиды, правительства, государства и других субъекты используют «мягкое право» для того, чтобы установить обязательства и влиять на поведение там, где исключительно правовые механизмы расцениваются как нежелательные [2, р. 577]. Регламенты {Rules of Procedure) Палаты представителей и Сената рассматриваются учеными как гибриды «жесткого» и «мягкого права». С одной стороны, они вводятся в действие в соответствии с установленными процедурными формальностями; с другой — не имеют юридической силы за пределами законодательного органа, не обеспечены судебной защитой и не рассматриваются как обязательные иными правоприменительными органами [2, р. 582].

В отдельную форму так называемого статутного мягкого права Герсон и Познер выделяют резолюции Конгресса США, которые не порождают никаких формальных юридических последствий. Однако многие решения Конгресса исключительно значимы: они разрешают спорные решения иностранных судов, призывают Президента вмешаться в условиях гуманитарных кризисов или для избежания военных конфликтов, критикуют союзников и врагов, дают планы-прогнозы для целей налогообложения и правового регулирования, посылают сигналы правоприменяющим органам об ожиданиях Конгресса, критикуют Президентские интерпретации исполнительной деятельности, предлагают собственные интерпретации конституционных и статутных положений, поощряют региональные и местные органы власти с целью решения стратегических проблем, определяют угрозы для общественного здоровья, нуждающиеся в финансировании, и многое другое [2, р. 578].

С помощью мягко-правовых резолюций Конгресс сигнализирует о своем понимании и оценках тех или иных фактов и правовых норм. То есть речь идет как о вопросах факта, так и вопросах права. Например, резолюция о геноциде армян выразила согласованное убеждение конгрессменов в том, что фактический геноцид армян, во-первых, действительно имел место, т.е. это историческое событие, которое официально не признано Турцией, и во-вторых, она выразила нормативных убеждение в том, что геноцид армян был не просто (как иногда утверждает Турция) серией массовых убийств, простительных в условиях войны. Конгресс использует мягко-правые резолюции также для передачи информации о своих будущих намерениях принять жестко-правовой акт, позволяя людям скорректировать свое поведение в преддверии обязательного статута и в некоторых случаях избежать конституционных требований, применяемых к «жесткому праву». Подобные резолюции Конгресса могут оказывать серьезное влияние на самых разных субъектов, сигнализируя о намерениях, убеждениях и интерпретациях конгрессменов [2, р. 586—587]. В частности, они могут учитываться судами в рамках конституционного правосудия, хотя каким именно образом — будет зависеть от обстоятельств рассматриваемого дела.

Герсон и Познер приходят к выводу, что с точки зрения субъектов политического общения «мягкое право» — это не «второй сорт» по сравнению с «жестким правом», но альтернативное средство регулирования, которое имеет свои собственные преимущества [2, р. 626].

Австралийский ученый Грег Викс относит к «мягкому праву», применяемому властными субъектами, кодексы практики, руководства, инструктивные указания, циркуляры, политические акты, краткие программы развития, обыкновения практики, налоговые льготы, кодексы поведения, этические кодексы и конвенции [5, р. 3]. По мнению Викса, наиболее оптимальную дефиницию мягкого права лучше всего формулировать по остаточному принципу, т.е. негативно. Итак, к «мягкому праву» не относится основное законодательство, которое принимается парламентом, а также делегированное (или «промежуточное») законодательство, принятое на основании специальных полномочий, предусмотренных парламентскими актами [5, р. 3—4].

Многие мягко-правовые инструменты, пишет Викс, в частности отраслевые кодексы поведения (industry codes of conduct), обязывают своих адресатов, но это достигается либо на договорной основе, либо путем самообязыва- ния, но не приданием документам юридической силы как таковой. Если кодекс принят отраслевой организацией, то соблюдение его положений является условием членства в организации; если кодекс имеет договорную форму, то он действует подобно «жесткому праву». Правительство так же может устанавливать стандарты путем размещения определенных требований к контрагентам, с которыми они заключают контракты [5, р. 6]. Викс резюмирует, что «мягкое право» — широко распространенное явление в Австралии. Его популярность объяснима тем, что его легко создавать и изменять. При этом большинство людей воспринимают мягко-правовые инструменты как обязательные. Серьезной проблемой «мягкого права» Викс называет его асимметричность, т.е. подобные праву последствия (lawlike effect) относятся лишь к частным лицам, но обеспечить реализацию мягко-правовых документов в отношениях с государственными органами таким же образом, как и в отношении «жесткого права», частные лица не в состоянии. Правовые средства защиты здесь неприменимы, хотя австралийские суды обязаны учитывать мягко-правовые инструменты при разрешении дел. «Отсюда следует, что наиболее эффективные средства защиты в случае нарушения “мягкого права” государственными органами также являются “мягкими” в том смысле, что они не являются определяющими, но способны быть реализованы путем давления и согласование» [5, р. 39-40].

Албертьян Толенар, анализируя административное право Нидерландов, рассматривает «мягкое право», как неизбежную область между жестко-правовым законодательством и индивидуально-правовыми решениями государственных органов [4, р. 11]. «Жесткое» и «мягкое право» он разграничивает на основании принципа законности: к первому относятся все нормы, «которые приняты на основании законодательства. Это могут быть статуты (акты парламента) или подзаконные акты государственных органов, основанные на делетированных полномочиях, установленных актами парламента. Все остальные нормы, которые применяются и играют роль при принятии индивидуальных решений признаются “мягким правом”» [4, р. 3]. То есть норма, по мнению автора, является правовой в том случае, если она принята лицом, обладающим правотворческими полномочиями, закрепленными в конституции или актах парламента, на основании формализованных процедур и опубликована в установленном порядке. Основой создания и применения мягко-правовых положений национальной администрацией выступает дозволенное законом дискреционное усмотрение уполномоченных органов и должностных лиц при разрешении конкретных дел; «мягкое право» выполняет функцию конкретизации оценочных стандартов, которые используются в законодательстве и подзаконных нормативных актах. Чем более оценочным является законодательство, тем больше потребность в «мягком праве» для обоснования и интерпретации индивидуальных правовых решений. При этом «мягкое право» делает понятным и предсказуемым решения административных органов, которые принимаются в определенных ситуациях. «Чем бо льшую степень дискреции имеет административный орган, тем больше его потребность в некоторых общих положениями, которыми он должен руководствоваться при разрешении индивидуальных дел» [4]. Главное здесь — обеспечить администрирование согласно принципу равного обращения: а похожих ситуациях выносятся аналогичные решения.

Еще одной причиной обращения к «мягкому праву» А. Толенар называет институциональные взаимодействия между государственными органами, каждый из которых наделен собственной сферой ведения и полномочиями; между ними нередко возникает некоторая взаимозависимость или даже иерархия; в результате внутри системы государственного управления формулируются рекомендации или руководящие указания, которые издаются одним органом для другому [4, р. 5]. Кроме того, в рамках так называемого чуткого законодательства (responsive legislation) некоторые профессиональные сообщества и общественные организации наделяются правом разрабатывать и принимать стандарты в определенных сферах деятельности (например, в области здравоохранения или в строительстве). Подобные правила поведения, принимаемые частными ассоциациями, охватываются термином «саморегулирование» — self-regulation) и так же могут быть отнесены к мягко-правовым.

Как видим, мягко-правовые акты могут иметь как государственное, так и частное происхождение.

Таким образом, по мнению А. Толенара, «мягкое право» в Нидерландах стандартизирует усмотрение государственных органов, обеспечивает обоснование для принятия последними индивидуальных решений, позволяет эти решения контролировать и способствует реализации таких принципов, как равенство и правовая определенность. Кроме того, мягкоправовые положения играют важную роль в отношениям межведомственных, а также между гражданами и государственной администрацией. В целом же «мягкое право» формирует нормы, стандарты и критерии, которые используются в процессе правоприменения.

Российская практика дает многочисленные примеры актов, формально не относящихся к законодательству, но вместе с тем содержащих общие стандарты, правила, цели, алгоритмы, прямо или косвенно влияющие на выбор адресатами правозначимого поведения. Это самые разные документы — от декларативно-идеологических (послания, концепции, доктрины, стратегии, основные направления и т. п.) и интерпретационных актов (правовые позиции научно-консультативных советов при судах, официальные ведомственные разъяснения и т. п.) до актов локального саморегулирования негосударственных сообществ и ассоциаций.

Сравнительно новым типом мягко-правовых инструментов выступают рекомендации научно-консультативных советов при арбитражных судах. Эти структуры формируются на основании п. 111 — 112 Регламента арбитражных судов [7] и представляют собой совещательноконсультативные органы, в задачу которых входит подготовка научно обоснованных рекомендаций по принципиальным вопросам судебной практики. В состав Советов включаются, помимо судей, должностные лица исполнительных органов, ученые-правоведы, адвокаты и пр. В повестку заседаний Совета включаются актуальные вопросы, возникающие в ходе судебных разбирательств. Налицо принцип обратной связи «вопрос — ответ», который позволяет оперативно устранять «зоны неопределенности», выявляемые в процессе правоприменения. Выработанные Советами правовые позиции носят формально рекомендательный характер, но в силу авторитетности их создателей де-факто воспринимаются судьями в качестве обязательных указаний и, безусловно, учитываются ими при отправлении правосудия.

Интересную группу мягко-правовых инструментов составляют акты локального саморегулирования, которые принимаются организованными (чаще всего по роду профессиональной деятельности) сообществами, союзами, ассоциациями; они регламентируют организационные и функциональные вопросы, основы статуса членов сообщества и т.п. В качестве примера можно назвать Кодекс судейской этики, утвержденный VIII Всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 г. и позиционирующий себя как акт судейского сообщества. Кодекс устанавливает «обязательные для каждого судьи правила поведения при осуществлении профессиональной деятельности по отправлению правосудия и во внесудебной деятельности, основанные на высоких нравственно-этических требованиях, положениях законодательства РФ, международных стандартах в сфере правосудия и поведения судей» [8]. Кодекс представляет собой продукт самоорганизации судейского сообщества, призванный заполнить лакуны в части правового статуса судей. Не являясь юридически обязательным источником права, Кодекс оказывает серьезное регулирующее воздействие на своих адресатов. Более того, несоблюдение положений Кодекса способно продуцировать не только фактические, но и правовые последствия для нарушителя.

В любом случае, перенос мягко-правовой концепции на уровень национальных правовых систем позволяет включить в правовой дискурс разнообразные (подчас довольно неоднородные) документы, которые не относятся к официальным источникам права, формально не являются юридически обязательными, но прямо или косвенно задействуются в сложной и многоуровневой системе правового регулирования.

  • 1. Chinkin С.М. The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law. International and Comparative Law Quarterly. 1989. Vol. 38. № 4. P. 850-866.
  • 2. Gersen J. E., Posner E.A. Soft Law: Lessons from Congressional Practice. Stanford law review. 2008. Vol. 61. № 3. P. 573—627.
  • 3. Guzman A.T., Meyer T.L. Soft Law. The Research Handbook on the Economics of Public International Law / ed. by E. Kon- torovich// Elgar Publishing. 2014; UGA Legal Studies Research Paper. № 2014-17. URL: http://ssm.com/abstract=2437956.
  • 4. Tollenaar A. Soft Law and Policy Rules in the Netherlands. Federal Law Review, 2011. URL: http://ssm.com/abstract= 1904427.
  • 5. Weeks G. The Use and Enforcement of Soft Law by Australian Public Authorities. Federal Law Review, Forthcoming. 2014. Vol. 42. № 1.
  • 6. Zaring D. Best Practices. New York University Law Review. 2006. Vol. 81. № 1. P.307-313.
  • 7. Постановление Пленума ВАС РФ от 5 июня 1996 г. № 7 (ред. от 22.06.2012) «Об утверждении Регламента арбитражных судов» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 11.
  • 8. Статья 1 Кодекса судейской этики: утв. VIII Всероссийским съездом судей 19.12.2012 // Бюллетень актов по судебной системе. 2013. № 2.

References

  • 1. Chinkin C.M. The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law. International and Comparative Law Quarterly, 1989, vol. 38, no 4, p. 850—866.
  • 2. Gersen J. E., Posner E.A. Soft Law: Lessons from Congressional Practice. Stanford law review, 2008, vol. 61, no 3, p. 573—627.
  • 3. Guzman A.T., Meyer T.L. Soft Law. The Research Handbook on the Economics of Public International Law (edited by E. Kontorovich) (Elgar Publishing, 2014); VGA Legal Studies Research Paper No 2014-17 (May 16, 2014). URL: http:// ssrn.com/abstract=2437956.
  • 4. Tollenaar A. Soft Law and Policy Rules in the Netherlands. Federal Law Review, 2011. URL: http://ssm.com/ab- stract= 1904427.
  • 5. WfeeksG.The Useand Enforcement of Soft Law by Australian Public Authorities. Federal Law Review, Forthcoming, 2014, wl. 42, no 1.
  • 6. Zaring D. Best Practices. New York University Law Review, 2006, vol. 81, no 1, pp. 307-313.
  • 7. Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation dated June 5, 1996 No 7 (edited on June 22, 2012) “On approval of the Rules of arbitration courts”. Vestnik Vekhkhovnogo arbitrazhnogo suda [Bulletin of the Supreme Arbitration Court], 1996, no 11. (in Russian)
  • 8. Article 1 of the Code of Judicial Ethics: approved by VIII All-Russian Congress of Judges on December 19, 2012. Byulleten’ aktov po sudebnoy sisteme [Bulletin of Acts of the judicial system], 2013, no 2.
 
<<   СОДЕРЖАНИЕ ПОСМОТРЕТЬ ОРИГИНАЛ   >>