Полная версия

Главная arrow Прочие arrow Интеллектуальная собственность и реклама

  • Увеличить шрифт
  • Уменьшить шрифт


<<   СОДЕРЖАНИЕ ПОСМОТРЕТЬ ОРИГИНАЛ   >>

вторая Проблемы правового регулирования рекламы

И. Чубукова Правовой статус рекламодателя как субъекта административной ответственности

И. Чубукова, юрист, практика по интеллектуальной собственности

компании Goltsblat BLP

Правовой статус рекламодателя как субъекта административной ответственности

В рекламной деятельности принято выделять трех основных субъектов: рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя. Именно этим субъектам присущи основные предпринимательские функции в области рекламной деятельности. При этом лидирующий в этой триаде — рекламодатель, поскольку его интерес в распространении рекламы является ключевым для инициирования всего рекламного процесса. В связи с этим в настоящей статье мы рассмотрим некоторые проблемы, связанные с его правовым статусом.

В соответствии с законодательством о рекламе (п. 5 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-Ф3 «О рекламе») выделяются три категории лиц, которые могут быть отнесены к рекламодателям:

  • • непосредственный изготовитель товара или лицо, оказывающее услуги;
  • • продавец, осуществляющий их реализацию;
  • • иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы.

Если первые две категории представляются достаточно конкретными, то указание на «иное лицо, определившее

объект рекламирования» оставляет на практике много вопросов. Так, трудно определить рекламодателя в случаях с крупными компаниям, такими как сотовые операторы — «Билайн», «МТС»; компании банковской сферы, компании, осуществляющие розничную торговлю, — «Евросеть», «Media Markt», «Техносила». Зачастую такие компании представляют собой группу юридических лиц, среди которых присутствуют и непосредственный производитель (изготовитель) товара (услуги), и компании, регулирующие финансовые потоки, и те, кто занимается вопросами продвижения товара. Таким образом, на практике часто встречаются ситуации, когда лицо, оплатившее рекламу, лицо, согласовавшее ее непосредственный текст с рекламным агентством, и лицо, осуществляющее производство товара и /или оказание услуг, — это совершенно разные лица. В связи с этим возникает вопрос: кто фактически будет являться рекламодателем в таких случаях?

С нашей точки зрения, ответ на этот вопрос может быть следующим. При заключении договора с рекламным агентством на оказание рекламных услуг по созданию рекламы, а также при заключении договора со СМИ на оказание услуг по распространению рекламы всегда имеется заказчик (юридическое лицо или индивидуальный предприниматель), который в договоре устанавливает требования к содержанию рекламы, а впоследствии и утверждает ее финальный макет, рекламный ролик и иной, содержащий рекламную информацию объект. Лицо, являющееся заказчиком в рамках такого договора, на наш взгляд, и следует считать рекламодателем, поскольку именно оно вправе дополнить или изменить рекламный материал при его изготовлении и именно оно выбирает желаемые для распространения рекламные материалы. Такая позиция представляется логичной с учетом того, что при установлении рекламодателя как субъекта административной ответственности контролирующие органы анализируют договор на оказание

рекламных услуг с позиций определения заказчика рекламы и ее распространения[1].

Процитируем одно из решений Федеральной антимонопольной службы РФ (ФАС России) по делу, возбужденному по признакам нарушения законодательства о рекламе в рекламе кваса «Никола»: «Как следует из материалов дела, ОАО “Дека” заказало и оплатило размещение рекламы кваса “Никола” (рекламные ролики под условными названиями “Kiss” и “Jackson”) в эфире телеканалов “Первый канал” и “Россия”. Таким образом, рекламодателем рекламы кваса “Никола” является ОАО “Дека”, разместившее рекламу»[2]. Что примечательно в такой формулировке? ОАО «Дека» является производителем кваса марки «Никола», что, исходя из понятия рекламодателя в ст. 5 Федерального закона №38-Ф3 (далее — Закон о рекламе), казалось бы, автоматически делает его рекламодателем. Между тем ФАС России устанавливал факт заказа и оплаты данной рекламы. Зачем? Представляется, что ФАС, выясняя, кто является рекламодателем, правильно исходит из того, что это не просто производитель товара, но производитель, «определивший объект рекламирования». Таким образом, при определении рекламодателя ключевым является признак «определения объекта рекламирования». При этом продавец и изготовитель — это типичные примеры лиц, которые могут являться рекламодателями, если именно они «определяют объект рекламирования». При отсутствии данного признака продавец или изготовитель товара не является рекламодателем.

Интересен также пример с предпринимателем Потаповым А. А., который занимался размещением рекламы косметики «Ив Роше». В рекламе содержалось утверждение: «Ив

Роше: первая марка в мире в области натуральной парфюмерии и косметики»[3]. В данном случае очевидно, что лицо, заказавшее создание рекламного макета, и лицо, распространявшее рекламу, не совпадают. Однако Тамбовское УФАС России признало рекламодателем именно предпринимателя на основании того, что он заключал договор на размещение рекламы. Но вряд ли можно себе представить, чтобы крупный производитель так или иначе не участвовал в согласовании рекламных макетов, на которые нанесен ее товарный знак и которые наверняка отвечают общим требованиям рекламной кампании, проводимой этой торговой сетью в данный конкретный период.

Полагаем, что решение УФАС России применительно к рассматриваемому случаю нельзя признать правильным. Оно не учитывало того, что предприниматель, хотя и являлся продавцом товара и заключал договоры на распространение рекламы, но, по сути дела, объект и /или содержание рекламы не определял, а использовал макет, предложенный ему производителем товара. Таким образом, было бы более логично, если бы именно лицо, которое заказывало создание рекламного макета, распространенного впоследствии другим лицом, было признано рекламодателем, определяющим объект рекламирования.

Однако позиция судов по данному вопросу близка к позиции, высказанной Тамбовским УФАС. На практике суды не анализируют содержание рекламы на предмет того, чьи услуги продвигаются, а ведь именно это позволило бы им четко определить рекламодателя. Обычно суды изучают правоотношения между реальным рекламодателем (например, производителем товара) и лицом, определившим объект и содержание рекламы в договоре с рекламораспространителем. При этом суды отмечают, что отсутствие заказа на размещение рекламы, а также оплаты ее распростра

нения со стороны производителя рекламируемого товара не позволяет признать такое лицо рекламодателем[4].

Дополнительную сложность в определении рекламодателя вызывает реклама, которая содержит в себе комплексный объект рекламирования (например, реклама о приобретении автомобиля с использованием кредитной программы и с использованием конкретного страхового продукта). В этом случае реклама содержит по сути три самостоятельных объекта рекламирования, особенно учитывая тот факт, что их можно приобрести как комплексно, так и по отдельности: отдельно воспользоваться услугами страховой компании, отдельно — услугами кредитной организации и, соответственно, приобрести автомобиль. Причем совершенно очевидно, что условия кредита устанавливаются банком, а условия страхования — страховой компанией, но не рекламодателем автомобиля, который определяет вид, комплектацию и цену последнего.

В этой связи возникает вопрос: может ли быть у одной рекламы несколько рекламодателей, как в названном примере: автопроизводитель, банк и страховая компания? Исходя из логики закона, изложенной выше, рекламодателем будет то лицо, которое заключало договоры на распространение и /или размещение рекламы с распространителями. Однако зачастую в договоре между этими лицами вопрос о проведении рекламных акций практически никак не детализирован, а на практике после согласования текста рекламы между всеми рекламодателями только один из них занимается договорами с распространителем.

Мы особо исследовали вопрос о том, возможно ли привлечение нескольких лиц к ответственности за нарушение законодательства о рекламе в том случае, если в рекламе содержится информация о нескольких объектах рекламирования.

Практика показывает, что даже в том случае, когда речь идет о рекламе кредитных продуктов в рамках рекламы какого-либо иного товара, антимонопольные органы признают рекламодателем не банк, а лицо, заключившее договоры на продвижение, скажем так, «главного» товара[5]. Полагаем, это можно объяснить прежде всего тем, что кредит применительно к такой рекламе является не основным, а дополнительным объектом рекламирования. Более того, при заключении договоров на размещение рекламы рекламодатель принимает на себя обязанность по проверке достоверности той информации, которую он хочет разместить, и именно он должен принять все необходимые меры по соблюдению Закона о рекламе.

Полагаем, что такая позиция не совсем корректна, поскольку, как отмечалось, объектов рекламирования может быть несколько и потому потенциально возможно и наличие нескольких рекламодателей, участвующих в определении объектов рекламирования и содержания одной рекламы. Причем вышеописанная ситуация с множественным объектом рекламирования свидетельствует о том, что данные объекты можно разграничить. Как следствие, такое разграничение позволило бы разделить и объем ответственности каждого рекламодателя в рамках одной рекламы таким образом, чтобы каждый из них нес ответственность только за ту часть информации, в распространении которой заинтересован именно он.

Говоря об ответственности рекламодателя за нарушения в области рекламы, следует подчеркнуть, что ч. 6, 7 и 8

ст. 38 Закона о рекламе предусматривают разный объем ответственности для рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Это связано с характером их деятельности. Так, ответственность за содержание рекламы — прерогатива рекламодателя, а ответственность за корректность формы ее распространения возлагается на рекла- мор аспр остр анителя.

При этом в некоторых случаях объем административной ответственности этих двух субъектов пересекается, а именно при нарушении требований, установленных ст. 7-9, 12, ч. 3 ст. 21, ч. 3 ст. 22, ч. 3 ст. 23, ч. 7, 8, 11 ст. 24, ч. 1 ст. 26, ч. 5 ст. 27, ч. 1, 4, 7, 8, 11 ст. 28, ч. 1, 3, 4, 6 и 8 ст. 29 Закона о рекламе.

Логика такого «дублирования» ответственности ясна, поскольку в основном эти нормы указывают на обязательную информацию, содержащуюся в рекламе, за исключением ст. 7, где речь идет о рекламе запрещенных товаров. На практике, если распространяется реклама, нарушающая вышеперечисленные нормы, то антимонопольный орган выносит решение в отношении всех нарушающих законодательство лиц, и каждому из них могут быть выданы индивидуальное предписание и постановление о наложении штрафа[6].

Что же касается непосредственно рекламораспространителя, то он несет ответственность только в том случае, если доказано, что нарушение произошло по его вине. По сути, речь идет о ситуациях, когда предоставленный для изготовления макет был изменен или искажен в результате технических ошибок набора текста, распечатывания материалов или по иным причинам такого рода.

  • [1] См.: постановление ФАС России о наложении штрафа по делу№ РЦ. 08.08.18 от 24 ноября 2008 г.
  • [2] См.: решение ФАС России по делу № РЦ. 08.07.31 от 17 августа2007 г.
  • [3] См.: http://www.advertology.ru/article28888.html.
  • [4] Постановление ФАС Уральского округа от 17 марта 2009 г.№ Ф09-1268/09-С1 по делу № А71-6963/2008-А25.
  • [5] См.: сообщения пресс-службы Алтайского краевого УФАС Россииот 14 июня 2007 г. // http://fas.gov.ru/news/n_13578.shtml? print,http://fas.gov.ru/article/a_15299.shtml? print; сообщение пресс-службы Тюменского УФАС России от 30 мая 2008 г. // http://fas.gov.ru/news/n_19064.shtml? print; постановление ФАС Поволжского округа от 11 декабря 2007 г. по делу № А55-8051/2007-1и № А55-9746/2007.
  • [6] См.: решение и предписания по делу № РЦ. 08.08.06 в отношении ЗАО «АО Шеринг», ЗАО «Издательский дом “Бурда”», ЗАО«ОМД Медиа Дирекшн», ЗАО «Проксимити», ООО «Издательство“За рулем”», ООО «Юнайтед Пресс» от 25 февраля 2009 г. [электронный ресурс]. Официальный сайт антимонопольной службы —http ://www.fas.gov.ru/adcontrol/adm_practice/а_22839.shtml. Решение и предписания по делу № РЦ. 08.08.25 в отношении ООО«Оазис», ФГУП «Всероссийская государственная телевизионнаяи радиовещательная компания», ЗАО «Видео Интернешнл-Радио»[электронный ресурс]. Официальный сайт антимонопольной службы http ://www.fas .gov.ru/adcontrol/adm_practice/a_22832.shtml.
 
<<   СОДЕРЖАНИЕ ПОСМОТРЕТЬ ОРИГИНАЛ   >>