Полная версия

Главная arrow Прочие arrow Интеллектуальная собственность и реклама

  • Увеличить шрифт
  • Уменьшить шрифт


<<   СОДЕРЖАНИЕ ПОСМОТРЕТЬ ОРИГИНАЛ   >>

Ю. Александрова, И. Моцный Практические проблемы применения норм об отмене НДС для лицензионных договоров на программы для ЭВМ и базы данных

Ю. Александрова, И. Моцный, руководитель группы, практика по интеллектуальной собственности

компании Goltsblat BLP

Практические проблемы применения норм об отмене НДС для лицензионных договоров на программы для ЭВМ и базы данных

С 1 января 2008 г. вступила в силу часть 4 ГК РФ, которая регулирует все отношения в области интеллектуальной собственности (результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации).

Одновременно с вступлением в силу части 4 ГК РФ были отменены почти все федеральные законы в области интеллектуальной собственности (за исключением Закона «О коммерческой тайне»), а также вступили в силу изменения в прочие нормативные акты.

Одним из таких нововведений стало вступление в силу новой редакции ст. 149 Налогового кодекса РФ (НК РФ), освобождающей от обложения НДС операции «по передаче исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора»[1].

Указанная норма говорит о двух видах договоров, связанных с распоряжением исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности, передача (предоставление) прав по которым освобождается от НДС:

  • • договор об отчуждении исключительного права;
  • • лицензионный договор.

В соответствии с договором об отчуждении исключительного права исключительное право переходит от правообладателя к приобретателю в полном объеме (ст. 1234 ГК РФ). Отчуждение фактически является «продажей» исключительного права.

В случае с отчуждением исключительного права на программу для ЭВМ (ПрЭВМ) приобретатель становится новым обладателем исключительного права на весь срок действия авторского права на территории всего мира (ст. 1234 ГК РФ). Часть 4 ГК РФ не предусматривает возможности «частичного» отчуждения исключительного права (т.е. отчуждения только некоторых способов использования либо отчуждения на территории только некоторых государств).

Норма о том, что передача права на ПрЭВМ по договору об отчуждении исключительного права освобождается от НДС, не вызывает больших споров ввиду более или менее однозначного понимания сути договора об отчуждении.

Гораздо больше вопросов вызывает норма об освобождении от обложения НДС операций по лицензионным договорам.

В связи с этим в настоящей статье будут рассмотрены следующие вопросы:

• что следует считать лицензионным договором на использование ПрЭВМ? В этой связи актуален и вопрос об обложении НДС операций по реализации программ, записанных на диске и распространяемых через сеть дистрибьюторов («оберточные» лицензии);

  • • применяется ли данная норма к сублицензионным договорам;
  • • применяется ли она только к исключительным лицензиям либо и к неисключительным тоже;
  • • облагать ли НДС сопутствующие передаче прав на программное обеспечение услуги (техническая поддержка, обновления и пр.)?

Начиная с декабря 2007 г., Минфин России выпустил ряд писем, в которых попытался ответить на указанные вопросы[2]. Рассмотрим их подробно.

Продажа экземпляров программ на дисках (в упаковке) — передача прав по лицензионному договору?

Как известно, проблема обложения НДС реализуемых ПрЭВМ, записанных на дисках, была актуальна и до введения подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. Возникала она при экспорте программного обеспечения и применении нулевой ставки НДС как при реализации товара. Спор был связан с правовой природой этих отношений: считать ли их передачей имущественных прав на использование программного обеспечения или продажей товара. Налоговый орган настаивал на первой квалификации, налогоплательщик — на второй.

В судебной практике однозначного подхода не было.

В 2005 г. Президиум ВАС РФ в постановлении от 2 августа 2005 г. №2617/05 сделал следующий вывод: «Приобретение экземпляров программы на CD-ROM является передачей права на использование программы, а не продажей товара». При этом ВАС РФ указал на то, что, поскольку покупатель приобрел программы для использования в своей деятельности, к нему перешло право на использование программ.

До какого-то времени окружные суды поддерживали позицию ВАС РФ. Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 20 июня 2005 г. по делу № А56-20559/03 указал на то, что законодатель различает понятия программы для ЭВМ как объекта имущественных прав и экземпляра для ЭВМ как товара, и отметил следующее: «Поскольку предметом заключенных обществом сделок является передача имущественных прав, а не реализация товаров (материальных носителей программ), налоговая инспекция обоснованно исходила из того, что у общества отсутствует факт реализации товаров».

Однако позднее суды, рассматривая споры о применении НДС при экспорте ПрЭВМ, говорили о том, что продажа экземпляров программы без передачи имущественных прав является продажей товара.

В постановлении ФАС Московского округа от 28 мая 2007 г. по делу № КА-А40/4625-07 был поддержан вывод нижестоящего суда о том, что имущество, приобретенное у поставщиков и реализованное в дальнейшем на экспорт, для целей налогообложения является товаром. Как установил суд, налоговый орган не представил доказательств того, что заявитель является правообладателем результатов интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности) либо заявителю принадлежат какие-либо авторские права. Суд сослался на ст. 16 действовавшего в то время Федерального закона от 9 июля 1993 г. №5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», допускавшую дальнейшее распространение экземпляров программ без согласия правообладателя после их первой продажи[3].

Также суд сделал вывод о том, что для передачи исключительных имущественных прав необходимо обязательное заключение договора.

Из приведенных судебных актов можно сделать вывод о том, что суды давали квалификацию сложившимся при передаче ПрЭВМ отношениям, исходя из условий заключаемого ими договора, а именно предусматривает ли он передачу имущественных прав на ПрЭВМ.

После внесения изменений в ст. 149 НК РФ правильная квалификация заключаемой сделки приобрела актуальность не только в отношении экспорта ПрЭВМ, но и при реализации ПрЭВМ на территории РФ. Ведь льгота, установленная ст. 149 НК РФ, является обязательной, налогоплательщик не может не применять ее.

Итак, ст. 149 НК РФ освобождает от НДС операции по передаче прав на использование ПрЭВМ по лицензионному договору. Из прямого толкования указанной нормы следует, что для ее применения необходимо предоставление права использования программы в соответствии с лицензионным договором.

Что же представляет собой лицензионный договор по новому законодательству?

Суть лицензионного договора в том, что обладатель исключительного права (лицензиар) предоставляет (обязуется предоставить) другой стороне (лицензиату) право использовать ПрЭВМ в предусмотренных договором пределах (ст. 1286 ГК РФ).

Существенные условия лицензионного договора:

  • • предмет договора — т. е. указание на конкретную ПрЭВМ;
  • • способы использования ПрЭВМ.

В случае если срок в лицензионном договоре не установлен, он считается заключенным на пять лет. При отсутствии определения территории лицензиат имеет право использовать ПрЭВМ только на территории РФ.

В возмездном лицензионном договоре обязательно должно содержаться условие о размере вознаграждения или порядке определения размера вознаграждения (п. 5 ст. 1235 ГК РФ).

Лицензионный договор по общему правилу заключается в письменной форме[4]. Лицензионный договор на использование ПрЭВМ не требует обязательной государственной регистрации, более того, ГК РФ не предусматривает и возможности регистрации такого договора в Роспатенте по желанию сторон[5].

Применительно к рассматриваемой проблеме наибольший интерес представляют способы использования ПрЭВМ с точки зрения того, что понимается под использованием программы, на основании лицензионного договора, т.е. в каких случаях для того, чтобы использовать программу, нужно заключить лицензионный договор.

Способы использования (в ранее действовавшем законодательстве именовавшиеся «права») ПрЭВМ предусмотрены ст. 1270 ГК РФ. Необходимо отметить, что приведенный там перечень способов использования не является исчерпывающим («использованием произведения считается, в частности...»).

В перечень включены: воспроизведение программы (изготовление одного или более экземпляра, включая запись программы в память ЭВМ) и распространение оригинала программы или ее экземпляров путем продажи или иного отчуждения, переработка программы (любое ее изменение, за исключением адаптации).

Итак, для передачи этих прав на ПрЭВМ необходимо заключить лицензионный договор с лицензиаром (или сублицензионный договор с лицензиатом по лицензионному договору), и тогда такая операция будет освобождаться от НДС.

Однако стоит заметить, что и в новом, и в ранее действовавшем законодательстве предусмотрены случаи свободного использования ПрЭВМ, позволяющие совершать ряд действий без согласия правообладателя (т. е. без заключения с ним лицензионного договора) и без выплаты вознаграждения. В этой связи особенно стоит выделить правомочие лица, правомерно владеющего экземпляром ПрЭВМ, без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения осуществлять действия, необходимые для функционирования ПрЭВМ в соответствии с ее назначением, «в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществлять исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем» (п. 1 ст. 1280 ГК РФ).

Таким образом, законодатель по-прежнему считает, что не во всех случаях пользователь ПрЭВМ должен заключать лицензионный (сублицензионный) договор на использование программы. В случае приобретения экземпляра программы как товара по договору купли-продажи без заключения отдельного договора на использование ПрЭВМ у пользователя имеются права, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ (при условии, что пользователь правомерно владеет экземпляром ПрЭВМ, в частности, экземпляр не является контрафактным).

  • [1] В дальнейшем в настоящей статье будет использоваться исключительно термин «программа для ЭВМ» (включая как собственнопрограммы для ЭВМ, так и базы данных).
  • [2] См., например: письма Минфина России от 29 декабря 2007 г.№03-07-11/648, от 22 января 2008 г. №03-07-11/23, от 21 февраля 2008 г. №03-07-08/36, от 20 мая 2008 г. №19-11/48005 и др.
  • [3] Указанная норма воспроизведена в действующей ст. 1272 ГК РФ.
  • [4] Особенности заключения договора применительно к «оберточным» лицензиям будут изложены ниже.
  • [5] Обязательной государственной регистрации в Роспатенте подлежит только договор об отчуждении исключительного правана зарегистрированную в Роспатенте ПрЭВМ в соответствиис п. 5 ст. 1262 ГК РФ.
 
<<   СОДЕРЖАНИЕ ПОСМОТРЕТЬ ОРИГИНАЛ   >>