ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ НЕТТИНГА НА МЕЖДУНАРОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ РЫНКАХ. МОДЕЛЬНЫЙ ЗАКОН ISDA «О НЕТТИНГЕ» 2006 Г.

В международной практике выделяют неттинг позиций (position netting), который также называют неттингом платежей (paymentnetting), и неттинг обязательств (obligation netting)[1]. Различия между неттингом платежей (по поручениям перевода денежных средств) и неттингом обязательств (по сделкам с финансовыми инструментами) заключаются в различных правовых последствиях: возникновение нового обязательства в размере позиции не приводит при неттинге платежей к прекращению первоначальных (банка и клиента по договору банковского счета) обязательств, но в то же время при неттинге обязательств приводит, поскольку первоначальные обязательства несут сами участники неттинга, являясь сторонами финансовых обязательств. В последнем случае может иметь место новация (netting by novation) в широком ее понимании, допускающем различие предмета или способа исполнения прекращаемого и нового обязательства.

На практике неттинг может осуществляться на двусторонней или многосторонней основе [2]. Первый случай может иметь место при заключении генеральных соглашений, регулирующих сделки с финансовыми инструментами (см. параграфы 4.3 и 4.5), а также при осуществлении переводов денежных средств и ценных бумаг вне рамок платежных систем и систем расчета по ценным бумагам. Особенностью многостороннего неттинга является наличие специального посредника — клиринговой палаты (организации), осуществляющей определение нетто-позиций по принципу «одни против всех». Клиринговая организация в случае неттинга с замещением (netting by substitution) выступает в качестве центрального контрагента (central counterparty) являющегося для каждого из участников единственной стороной, против которой и рассчитывается многосторонняя (нетто-нетто) позиция.

Ликвидационный неттинг (close-out netting) является разновидностью новационного неттинга, при которой обязательства по сделкам с финансовми инструментами, срок исполнения по которым не наступил или которые могут быть совершены в будущем, при наступлении определенного события неисполнения (events of default), взаимно прекращаются потерпевшей стороной в определенную соглашением дату (termanation date) с расчетом подлежащей уплате (получению) суммы в виде нетто-позиции, учитывающей размер обеспечения сторон (при его наличии). Условия о ликвидационном неттинге могут применяться как к первоначальным обязательствам сторон, так и к возникшим уже в результате новации. Ликвидационный неттинг может осуществляться на двусторонней (в рамках генеральных соглашений) и многосторонней основе (клиринговыми палатами). Ликвидационный неттинг признается, как правило, только в отношении обязательств, характеризуемых специальным субъектным составом (участие в сделке финансового учреждения) и предметом (финансовые активы). Ликвидационный неттинг регулируется законодательством многих зарубежных стран (см. параграф 5.23).

Существенный вклад в развитие правового регулирования неттинга вносит fSDA, которой разработан Модельный закон «О неттинге» (далее — Модельный закон, в редакциях 1996 г., 2002 г., 2006 г.)[3] [4], положения которого будут далее подробно рассмотрены.

В соответствии с п. 1 ч. I Модельного закона под неттингом понимается совокупность следующих действий:

  • 1) прекращение, ликвидация и (или) досрочное исполнение любых обязательств по осуществлению платежа, поставки или требования платежа, поставки по одному или нескольким разрешенным финансовым контрактам, заключенным в соответствии с соглашением о неттинге;
  • 2) расчет или оценка стоимости закрытия позиции, рыночной стоимости, ликвидационной стоимости или стоимости замещения в отношении каждого обязательства или права требования или групп обязательств или прав требований, которые прекращаются, ликвидируются и (или) досрочно исполняются в соответствии сп. 1;
  • 3) конвертация любых сумм, рассчитанных или полученных в результате оценки в соответствии с п. 2, в одну валюту;
  • 4) определение чистого остатка от сумм, рассчитанных в соответствии с п. 2 и конвертируемых в соответствии с п. 3, путем зачета либо иным образом.

Для целей Модельного закона в качестве соглашения о неттинге понимается:

  • • любое соглашение между двумя сторонами, предусматривающее неттинг (взаимозачет) существующих или будущих обязательств по осуществлению платежа, поставки или прав требования (платежа, поставки), возникающих в связи с заключением одного или нескольких квалифицированных финансовых контрактов (qualified financial contract) между сторонами соглашения о неттинге (рамочное соглашение о неттинге);
  • • любое рамочное соглашение о неттинге между двумя сторонами, предусматривающее неттинг сумм, подлежащих уплате в соответствии с одним или несколькими рамочными соглашениями (генеральное рамочное соглашение);
  • • любая договоренность о предоставлении финансового обеспечения, связанная или составляющая часть одного или нескольких указанных выше соглашений.

Под квалифицированным финансовым контрактом понимается любое финансовое соглашение, договор или сделка, в том числе любые условия, которые в силу ссылки включены в любой подобный финансовый договор, контракт или сделку, в соответствии с которыми обязательства по осуществлению платежа или поставки подлежат исполнению в определенное время или через определенный установленный период времени независимо от того, поставлено оно под какое-либо условие или вероятное обстоятельство, наступление которого невозможно предсказать. Перечень квалифицированных финансовых контрактов в редакции Модельного закона 2002 г. был существенно расширен и (или) уточнен по сравнению с редакцией 1996 г. в части деривативов на акции, облигации или иные долговые ценные бумаги, квоты на выбросы двуокиси углерода, индексных деривативов, сделок РЕПО и кредитования ценными бумагами, товарных контрактов, соглашений финансового обеспечения. В свою очередь Модельный закон 2006 г. также дополнил перечень определенными видами активов и индексов. Общим принципом Модельного закона в двух последних редакциях является признание финансового контракта в качестве квалифицированного, если основанные на нем обязательства по осуществлению платежа или поставки, имеющие рыночную или биржевую цену, подлежат исполнению в определенный момент времени или через определенный период времени. Перечень квалифицированных финансовых контрактов может дополняться и изменяться регулирующим органом страны, чье законодательство использует Модельный закон.

Статья 4 ч. I Модельного закона предусматривает принудительное исполнение соглашения о неттинге против несостоятельной стороны и, где применимо, гаранта или иного лица, предоставившего обеспечение исполнения обязательств несостоятельной стороны. Принудительная сила соглашения о неттинге не может быть ограничена:

  • • любым действием ликвидатора;
  • • любым положением законодательства, регулирующего вопросы несостоятельности, реорганизации, мировых соглашений, управления имуществом, являющимся предметом спора, опекунства, или любых иных процедур банкротства в отношении несостоятельной стороны;
  • • любым иным положением законодательства, применяемого к несостоятельной стороне;

Статья 4 Модельного закона содержит положения, в соответствии с которыми после возбуждения дела о банкротстве в отношении какой-либо стороны, единственным обязательством или единственным правом требования платежа или поставки является чистая сумма (net obligation (net entitlement)), определяемая на основании соглашения о неттинге. Статья 4 Модельного закона особо оговаривает ограничения полномочий ликвидатора по принятию или расторжению отдельных сделок только в отношении чистой суммы, причитающейся в соответствии с условиями соглашения о неттинге.

Модельный закон также ограничивает действие норм о несостоятельности (банкротстве), запрещающих зачет, взаимозачет или сальдирование обязательств, сумм платежей или итоговых сумм между несостоятельной стороной и другой стороной при условии заключения соглашения о неттинге, предусматривающего определение чистой позиции, рыночной стоимости, ликвидационной стоимости или стоимости замещения, рассчитанных для прекращаемых и (или) досрочно исполняемых обязательств по осуществлению платежа, поставки или прав требования платежа, поставки по одному или нескольким квалифицированным финансовым контрактам.

Помимо положений, посвященных принудительному исполнению неттинга, ч. I Модельного закона также содержит положения о принудительном исполнении соглашений финансового обеспечения в случае несостоятельности (банкротства). Поскольку соглашения о финансовом обеспечении включаются в понятие «соглашение о неттинге», возможность их принудительного исполнения обеспечивается равным образом. Соглашения о финансовом обеспечении с переходом права собственности (например, сделки РЕПО) включены в перечень квалифицированных финансовых контрактов, что закрепляет возможность возникновения обязательства по возврату контрагенту обеспечения эквивалентной ценности на основании соглашения о финансовом обеспечении, подлежащей взаимозачету в соответствии с соглашением о неттинге. Такая возможность является важной, в частности, для соглашений о кредитной поддержке в рамках документации ISDA.

В части II Модельного закона освещаются отдельные вопросы, возникающие в связи с многофилиальным неттингом[5]. В соответствии с Модельным законом в результате прекращения многофилиального рамочного соглашения, являющегося квалифицированным финансовым контрактом, рассчитывается глобальная и локальная чистые суммы. Глобальная чистая сумма представляет собой сумму, подлежащую уплате зарубежной стороной или в пользу зарубежной стороны после применения соответствующих положений соглашения о многофилиальном неттинге в отношении всех квалифицированных финансовых контрактов, при условии осуществления неттинга в соответствии с соглашением о многофилиальном неттинге. Модельный закон также оперирует понятием локальной чистой суммы — это сумма, подлежащая уплате зарубежной стороной или в пользу зарубежной стороны после взаимозачета только по тем сделкам, которые были заключены локальными филиалами или подразделениями зарубежной стороны. Ликвидатор будет нести ответственность только за выплату стороне, исполнившей свои обязательства, меньшей из следующих сумм: общего обязательства по уплате чистой суммы и обязательства филиала (подразделения) по уплате чистой суммы. Таким же образом, когда контрагент обязан уплатить чистую сумму в соответствии с расторгнутым или прекращенным квалифицированным финансовым контрактом, ликвидатор может требовать от контрагента уплаты меньшей из следующих сумм: общего права требования уплаты чистой суммы и право филиала/подраз- деления требовать уплаты чистой суммы. Любые суммы, подлежащие взысканию или уплате контрагентом, должны быть снижены на сумму, которая уже была взыскана или уплачена в других юрисдикциях на основании того же квалифицированного финансового контракта.

  • [1] 2 Данные виды неттинга описаны в документах КПРС более раннего периода.См., например: Report on Netting Schemes // BIS. Basel. February. 1989.
  • [2] Борисов Ю.А., Шамраев A.B. Клиринг в платежной системе: история, методология, подходы к регулированию // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2003. № 7. С. 38—39.
  • [3] Правовые аспекты деятельности центральных контрагентов рассматриваются в главе 6.
  • [4] Статья: Werlen Dr. Thomas J., Flanagan Sean M. О Модельном законе о неттинге 2002 года // Butterworths Journal on International Banking and Financial Law.April 2002 (URL : http://www.ISDA.org/docproj/archive-model_netting.html).
  • [5] Под соглашением о многофилиальном неттинге понимается соглашениео неттинге между двумя сторонами, по которому одна сторона заключает квалифицированные финансовые контракты через свои подразделение в странеместонахождения, а также через один или несколько своих филиалов или подразделений, расположенных в странах, отличных от страны своего местонахождения.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >