МЕЖДУНАРОДНЫЕ БАНКОВСКИЕ СДЕАКИ С ДЕРИВАТИВАМИ

Основным результатом введения Ямайской (1976-1978 гг.), а затем и Европейской (1979 г.) валютной системы, либерализации валютного законодательства (в первую очередь стран Европейского сообщества) явилось широкое развитие международного рынка производных финансовых продуктов (деривативов).

Определение дериватива может быть дано, опираясь на формулировки документов международных организаций и зарубежных регулирующих органов. Банк международных расчетов определяет дериватив как финансовый контракт, стоимость которого зависит от стоимости одного или более лежащих в основе активов, ставок или индексов. Сходные определения можно встретить в документах зарубежных регулирующих органов. Например, в Докладе Рабочей группы Национального совета статистической информации Франции "Сделки с производными продуктами. Статистические и методологические аспекты учета" (eN 38, сентябрь 1997 г/) и Глоссарии терминов по производным финансовым инструментам в Докладе Комиссии по срочной биржевой торговле США "Внебиржевые рынки производных инструментов и их регулирование" (документ SN7A, октябрь 1993 г/).

Зависимый (производный) характер деривативов от основных (базовых) активов не означает, что права, приобретаемые по деривативу, одновременно предоставляют права и на базовый актив. Последние возникают только по наступлении срока исполнения обязательства, непосредственным предметом которого является базовый актив. Кроме того, хотя деривативы и связаны с возникновением прав и обязанностей в отношении базового актива, но сделки с ними не всегда приводят к фактической передаче такого актива.

Деривативы могут быть классифицированы в зависимости от:

вида базисного актива на:

  • 1) процентные контракты, связанные с размером процентов, уплачиваемых по денежным обязательствам (возникающим из кредитных, депозитных соглашений, ценных бумаг и пр.);
  • 2) валютные контракты, связанные с размером курса определенной иностранной валюты или нескольких валют;
  • 3) контракты с драгоценными металлами (золотые контракты обычно выделяются отдельно);
  • 4) прочие товарные контракты, связанные с ценами или индексом таких товаров, как нефть, пиломатериалы, сельхозпродукты или цветные металлы;
  • 5) контракты, связанные с ценными бумагами.

Ежедневные объемы сделок только с проиентными и валютными контрактами в 1998 г., по опенкам Банка международных расчетов, составляли в мировом масштабе около 1,3 трлн долл., что само по себе объясняет важность рассмотрения вопросов регулирования данного рынка;

В зависимости от иели сделки выделяют деривативы, направленные:

  • 1) на минимизаиию (хеджирование) валютных (связанных с изменением валютных курсов), инвестиционных (связанных с изменением курсовой стоимости ценных бумаг) или процентных (связанных с изменением процентных ставок) рисков. Такие сделки обычно предполагают реальную поставку валюты, товаров, ценных бумаг по согласованному сторонами курсу, иене или выплату процентов по согласованной процентной ставке;
  • 2) направленные на получение прибыли, образующейся в результате изменения соотношения курсов валют и процентных ставок, в связи с чем выплате подлежит только разница, а реальная поставка валюты может и не происходить. Указанное различие в целях совершения сделок с деривативами имеет важное практическое значение при принятии судами решения о предоставлении сделкам судебной зашиты или ее лишения по причине отнесения сделок к пари.

По содержанию возникающих обязательств выделяют:

  • 1) форвардные контракты;
  • 2) фьючерсные контракты;
  • 3) опционные контракты;
  • 4) свопы.

Не для всех сделок с деривативами существует адекватное правовое регулирование. Исполнение сторонами своих обязательств по сделкам с деривативами часто не является реальным, заключаясь в выплате разницы, и стороны не знают и не могут точно предугадать иены по договору до наступления согласованной даты. В этой связи возникла практика квалифицировать сделки с деривативами как пари или азартные игры, которые обычно лишаются судебной зашиты, а поведение сторон как определение ставок в пари или игре. Примером может служить Письмо Банка России от 3 февраля 1997 г. SN 404 "О вопросах применения Инструкции Банка России от 22 мая 1996 г. -N 41", где в п. 18 относительно расчетных (индексных) форвардных контрактов говорится, что "функциональная роль в расчетном форварде сводится к формированию механизма игры на колебаниях валютного курса, способом чего и является, по существу, расчетный форвард". Иное понимание состоит в признании того, что профессиональные участники финансовых рынков (и в первую очередь банки) не просто играют, а пытаются предугадать развитие рыночной ситуации, что является признаком экономически рационального и обоснованного поведения. Кроме того, сама предпринимательская деятельность предполагает в качестве своих признаков систематическое получение прибыли как своей основной цели и постоянное наличие определенного риска.

Аля внесения полной ясности в вопрос о действительности сделок с деривативами в зарубежное законодательство были включены специальные нормы.

В Бельгии еше в 1934 и 1939 гг. были изданы два королевских декрета, регулирующих сделки на срок с ценными бумагами, возлагающие на клиента, обслуживаемого профессиональным участником, в целях обеспеченности правовой санкцией и исключения норм об игорном бизнесе обязанность предоставления первоначального депозита при совершении сделки. В США сделки с фьючерсными и опционными контрактами урегулированы Законом "О товарных биржах" 1936 г. и Законом "О торговле ценными бумагами" 1934 г., но свопы под это регулирование не подпадают и рассматриваются как пари. Во Франции в Закон о срочных рынках от 28 марта 1985 г. была включена следующая формулировка: "Все сделки по поводу государственных и прочих векселей, все сделки по поводу передачи ценных бумаг, продовольствия и других товаров, так же как сделки по поводу процентных ставок и валюты, признаны законными". Изменения в соответствующие законы были внесены также в Нидерландах (1986), Новой Зеландии (1988), Германии (1989.). В ЮАР был принят Закон "О контроле за финансовыми рынками" (1989), в Малайзии - Закон "Об индустрии срочного рынка" (1993).

Самый поздний пример изменения законодательства дает Великобритания, где в только в 2000 г. в Законе "о финансовых услугах и рынках" появился раздел (-N 412), исключающий применение норм Закона об азартных играх 1845 г., Приказа 1985 г. (Северная Ирландия) о пари, азартных играх, лотереях и развлечениях, а также норм шотландского права в отношении любого договора:

  • 1) заключаемого любой из сторон в ходе своей предпринимательской деятельности;
  • 2) заключение или исполнение которого любой из сторон образует деятельность определенного (Казначейством) вида или подпадает под определенный вид деятельности;
  • 3) который относится к определенному виду или подпадает под определенный класс инвестиций (включает в себя любой актив, право или интерес).

Таким образом, намерение сторон, юридическая судьба базисного актива и степень влияния сторон на результат сделки являются основными факторами квалификации сделок с деривативами, что характерно и для российской арбитражной практики.

В частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. eN 5347/98, касающемся спора между двумя российскими банками по сделкам типа "расчетный (индексный) форвард", подчеркивается, что стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки. В связи с этим, признается правомерным вывод судебных инстанций о распространении на подобные сделки положений ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 Кодекса. Это не означает, что такие сделки не заключаются. Но в России споры по ним могут быть рассмотрены только в рамках биржевого арбитража. Российские брокеры и дилеры могут также подчинить свои сделки иностранному законодательству, если в них присутствует иностранный элемент.

Проблема признания рынка деривативов в качестве внутреннего или иностранного имеет важное значение для государств, законодательство которых:

  • - предусматривает специальные правила лицензирования деятельности срочных бирж или их допуска к торговле деривативами;
  • - запрещает внебиржевые сделки с деривативами;
  • - устанавливает упрощенный режим совершения сделок с деривативами за рубежом.

Признание рынка деривативов в качестве иностранного может порождать коллизионные проблемы, связанные с необходимостью установления применимого права. В частности существует проблема определения права, применимого:

  • 1) к сделке с деривативом и контракту с базисным активом, когда они заключаются или исполняются на рынках разных стран;
  • 2) когда несколько деривативов по одному базисному активу торгуются на разных рынках;
  • 3) когда стороны по сделке с деривативом являются резидентами разных стран и происходит трансграничная передача прав по нему;
  • 4) при совершении сделок с участием посредников, не являющихся резидентами ни одной из сторон по сделке (иностранных банков-кор- респондентов и/или иностранного клирингового учреждения). На организованных рынках (опционов и фьючерсов) данный вопрос решается биржевыми правилами (обычно применимым правом является право государства места нахождения биржи), но данные правила распространяются только на его участников, поэтому взаимоотношения между банком и клиентом не обязательно будут регулироваться правом рынка.

Применяются два основных критерия признания рынка деривативов в качестве иностранного:

  • - критерий места нахождения биржи, который может трактоваться более или менее широко;
  • - критерий осуществления деятельности на территории признающего государства.

Под критерием места нахождения биржи суды разных стран могут понимать место нахождения ее головного офиса, либо более широко место нахождения торговой плошадки (рынок, биржа или иное место торговли) или средств (оборудования, обычно электронного) торговли.

Критерий осуществления деятельности в некоторых странах является единственным. Он означает, что лица-нерезиденты имеют намерение действовать на территории страны, вовлечены в торговлю фьючерсными и опционными контрактами на ее территории. Они могут действовать через биржи своих стран, или самостоятельно через международные электронные системы.

В США используется сочетание критериев предмета и места совершения сделки. Все сделки с фьючерсными и некоторыми опционными контрактами (включая валютные), торговля которыми осуществляется в США, должны совершаться на биржах, уполномоченных Комиссией по срочной биржевой торговле США. Комиссией уполномочено 11 бирж, из которых Чикагская опционная биржа (СВТ) и Чикагская срочная биржа (СМЕ) являются крупнейшими в США международными рынками деривативов.

Закон о товарных биржах США не распространяется на электронные торговые системы, позволяющие включать в листинг деривативы, торгуемые на иностранных биржах. В частности, это касается системы Globex, используемой Чикагскими биржами. Терминалы этой системы расположены на биржах всего мира и позволяют включать ценные бумаги, которые котируются на этих биржах в листинг американских бирж. Через эту систему американские инвесторы могут заключать сделки с деривативами, основанными на любых ценных бумагах, в т.ч. российских. Комиссия 25 июня 1992 г. сделала вывод, что простое нахождение в США или иностранном государстве электронного торгового терминала американской системы, через который осуществляется листинг иностранных продуктов или прием поручений клиентов, не влечет для иностранной биржи последствий, предусмотренных Законом о товарных биржах. Терминал не является биржей, не требуется разрешения (лицензии) для использования этой системы для работы на рынках. Во Франции, напротив, применительно к терминалам Globex было установлено требование о представлении надзорному органу наименования и адреса фирмы, намеревающейся использовать Globex, до установки терминала. Запрет на его использование может быть введен при условии, что иностранный рынок не признан Министерством финансов Франции.

В России не существует специального законодательства, которое регулирует срочные сделки, многие из которых признаются в качестве игр и пари. Определенные требования установлены в отношении использования электронных торговых систем (независимо от территориальной сферы их применения).

В середине 80-х гг., после того как однозначно проявились основные международные рынки деривативов (Лондон, Нью-Йорк, Токио), стали предприниматься попытки регламентации международных деривативов со стороны саморегулируемых организаций. Тем не менее, единые международные договорные стандарты не выработаны.

Можно указать на следующие виды договорных стандартов для международных сделок с деривативами:

  • 1) "Типовое соглашение об основных условиях сделок своп (мультивалютные трансграничные сделки)" ISDA ;
  • 2) "Типовое соглашение международного рынка валютных опционов (ICOM Master Agreement)" Они разработаны в 1992 г. Нью-Йоркским комитетом валютного рынка совместно с Британской банковской ассоциацией;
  • 3) "Типовое соглашение о международных валютных сделках (International Foreign Exchange Master Agreement - IFEMA)";
  • 4) "Типовое соглашение о всемирном неттинге по валютным сделкам и их завершении (FXNET Agreement)". Они были разработаны в 1993 г. также Нью-Йоркским комитетом валютного рынка и Британской банковской ассоциацией.

В 1997 г. были разработаны новые редакции этих документов с привлечением Канадского комитета валютного рынка, Токийского комитета практики валютного рынка. В 1999 г. были приняты "Приложения по обеспечению (Collateral Annex)", применимые к этим договорным стандартам. В 2000 г. был принят новый документ - "Типовое соглашение о перекрестных продуктах" с участием в основном организаций фондового рынка без Нью-Йоркского комитета валютного рынка.

Но основными остаются соглашения IFEMA, ICOM Master Agreement и ISDA Master Agreement. Типовые договорные правила могут рассматриваться национальными судами в качестве обычаев делового оборота, если суды вообше признают такие сделки законными. В качестве применимого права по таким сделкам признается право штата Нью-Йорк, если договором не предусмотрено иное право. Это может быть право Великобритании, Японии, Канады, Австралии, Гонконга. В иных странах законодательство в отношении срочных сделок менее либерально.

ВОПРОСЫ ДЛЯ ОБСУЖДЕНИЯ

1. Правовое регулирование международных размещений ценных

бумаг.

  • 2. Правовое регулирование выпуска еврооблигаций.
  • 3. Американские депозитарные расписки.
  • 4. Соглашения РЕПО и международная стандартизация их условий.
  • 5. Основы международного вексельного права.
  • 6. Международные банковские сделки с деривативами.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >