Виды недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, иных объектов промышленной собственности и правовые способы защиты от данного правонарушения

Создание смешения

Классификация видов недобросовестной конкуренции в сфере объектов промышленной собственности в целом может быть основана, во-первых, на характере совершаемых действий, в которых недобросовестная конкуренция выражается, во-вторых, на объектах промышленных прав, использование которых приводит к недобросовестной конкуренции.

О. Н. Зименкова, опираясь на зарубежную правоприменительную практику, приводит следующие возможные проявления недобросовестной конкуренции в сфере промышленной собственности:

  • — смешение с предприятием, продукцией, товарами, промышленной или торговой деятельностью конкурента;
  • — паразитарное прикрепление (ссылка) к товарному знаку или имени конкурента в формах скрытого систематического использования чужого имени, копирования, прямого воспроизводства (обманной имитации) продукции;
  • — раскрытие секретов торговли и производства1.

В определенной степени похожая классификация дана ВОИС, подразделяющей действия по недобросовестной конкуренции в сфере промышленной собственности:

  • — на действия, вызывающие смешение, в частности в отношении указаний и формы продукта;
  • — нарушение коммерческой тайны;
  • — неправомерное использование достижения другого лица («паразитирование»)[1] [2].

Предложенные классификации, на наш взгляд, весьма емко охватывают виды недобросовестной конкуренции, связанные с неправомерным использованием прежде всего тех объектов промышленной собственности, которые направлены на индивидуализацию производителя, его товаров или услуг, но также иных объектов промышленной собственности, в частности охраняемых патентами.

Вместе с тем в ключе избранной тематики исследования с учетом сложившейся правоприменительной практики, действующего российского законодательства о защите от недобросовестной конкуренции и возможного его изменения и оптимизации предлагается дать следующую классификацию видов недобросовестной конкуренции в сфере объектов промышленной собственности:

  • — действия, создающие смешение в отношении предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов, производимых ими товаров, оказываемых услуг;
  • — действия, направленные на использование в целях продвижения собственных товаров или услуг, достижений и деловой репутации другого хозяйствующего субъекта и коммерческой ценности средств индивидуализации его предприятия, производимых им товаров, оказываемых услуг («паразитарная» конкуренция);
  • — действия, связанные с неправомерным приобретением исключительных прав на средства индивидуализации и использованием данных прав;
  • — действия, связанные с неправомерным использованием промышленных достижений конкурента и секретов производства.

Действия, вызывающие смешение, можно назвать наиболее распространенными среди видов недобросовестной конкуренции в сфере промышленной собственности. Данный запрет на нормативном правовом уровне был впервые закреплен в подп. 1 п. 3 ст. 10ь'5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Г. Боденхаузен указывает на применение указанной нормы к любым возможным действиям, направленным на возникновение смешения каким-либо образом в отношении предприятий, т. е. смешения хозяйствующих субъектов между собой, производимых и реализуемых ими товаров либо смешения в отношении их промышленной и торговой деятельности в результате не только незаконного использования товарных знаков или фирменных наименова ний, но и любых других средств. К последним указанный автор относит дизайн упаковки, печатные шрифты, указание на место нахождения предприятия1.

Столь широкая возможность применения данного запрета может быть проиллюстрирована мнениями американских ученых-юристов. Например, рассматривая данный вид недобросовестной конкуренции, Дж. Л. Хопкинс указывает: смешение может быть достигнуто путем имитации, в том числе элементов продукции хозяйствующего субъекта, которые формально не могут быть самостоятельным объектом правовой охраны в качестве зарегистрированного товарного знака, в частности, цвет, форма, размер упаковки товара, оформление витрин магазина, и использования отличительных слов или знаков, не идентичных отличительным словам и знакам продукции другого хозяйствующего субъекта, а также цифровых комбинаций путем вводящей в заблуждение рекламы[3] [4]. Г. Д. Нимс к смешению также относит использование в наименовании товаров ложного географического указания на место производства данного вида товаров другими хозяйствующими субъектами, известного для потребителя благодаря особым характеристикам и качеству, технологии производства, свойственным исключительно данному географическому региону[5].

В Типовых положениях ВОИС о защите от недобросовестной конкуренции к объектам смешения относят также знаменитость или хорошо известного вымышленного героя. В качестве объяснения ВОИС указывает: многие хозяйствующие субъекты в целях продвижения своих товаров в качестве метода маркетинга получают лицензию на использование популярности, связанной с именами или образом, включая голоса определенных известных артистов и исполнителей, ожидая увеличения потребительского спроса за счет такого использования. Следовательно, хозяйствующий субъект, использующий данные объекты несанкционированно, может создать смешение или его вероятность в отношении популярности определенного артиста, исполнителя или вымышленного героя[6].

В качестве отдельного объекта смешения ВОИС, ссылаясь на разд. 43(a) Закона Лэнхема (США), выделяет спонсорство в случаях, когда третья сторона использует товарный знак другого лица на своих товарах в декоративных целях, и потребитель может предположить, что правообладатель предоставил соответствующее разрешение на такое использование в соответствии с заключенным соглашением с пользователем1.

Впервые в отечественном законодательстве о защите конкуренции запрет на недобросовестную конкуренцию, выраженную в незаконном использовании объектов промышленной собственности, включая действия, направленные на возникновение смешения, был внесен Законом РФ от 24 июня 1992 г. № 3119-I[7] [8] в виде дополнения в норму ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. Согласно данной редакции ст. 10 запрещалась недобросовестная конкуренция, выраженная в самовольном использовании товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копировании формы, упаковки, внешнего оформления товара. Данная норма, с одной стороны, предусматривала случаи незаконного использования исключительных прав лишь на средства индивидуализации юридического лица либо реализуемого им товара, оставив вне прямого регулирования случаи незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности (промышленных образцов, полезных моделей, изобретений и т. д.). С другой стороны, исходя из содержания данной нормы, можно сделать вывод, что она была направлена на пресечение любых недобросовестных конкурентных действий хозяйствующих субъектов, имеющих цель создания смешения в отношении конкурента и реализуемой им продукции, независимо от наличия либо отсутствия исключительных прав на товарный знак, содержащий дизайн упаковки либо внешнее оформление товара. Таким образом, содержание введенной Законом № 3119-1 формы недобросовестной конкуренции прямо корреспондировало ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Вместе с тем оставалось непонятным, какие действия хозяйствующего субъекта, связанные с самовольным использованием товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копированием формы, упаковки, внешнего оформления товара, могли быть признаны актом недобросовестной конкуренции. Можно предположить, что данную норму необходимо было толковать в совокупности с действующим на тот момент положением ч. 2 ст. 4 Закона СССР от 3 июля 1991 г. № 2293-1 «О товарных знаках и знаках обслуживания»1, согласно которому несанкционированным использованием товарного знака признавались ввоз, предложение к продаже, продажа и иное введение в хозяйственный оборот товара, обозначенного охраняемым в СССР товарным знаком.

По мнению Д. И. Серегина, недостатки данной редакции ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. выражались в исчерпывающем перечне объектов, использование которых запрещалось, а также в том, что перечисленные действия, в частности самовольное использование и копирование, запрещались сами по себе, вне зависимости от того, вызывают ли они негативные последствия[9] [10]. Данная позиция основывается в том числе на следующем факте: в указанной редакции Закона о конкуренции 1991 г. не содержалось понятие «недобросовестная конкуренция», что влекло за собой отсутствие необходимости доказывания факта наличия в такого рода действиях хозяйствующего субъекта направленности на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, а также способности причинить убытки или вред деловой репутации конкуренту. Однако согласиться с изложенным мнением в полной мере не представляется возможным. На наш взгляд, антимонопольный орган в случае установления в действиях хозяйствующего субъекта данного вида недобросовестной конкуренции обязан был дать оценку этим действиям, в том числе с точки зрения возникновения или возможности возникновения в результате их совершения негативных последствий как для хозяйствующего субъекта — конкурента, обратившегося с заявлением, так и для товарного рынка в целом.

Федеральным законом от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ в Закон о конкуренции 1991 г. были внесены изменения. Согласно п. 4В ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. в редакции 1995 г. не допускалась недобросовестная конкуренция, выраженная в продаже товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг. Данная редакция ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. в отличие от существовавшей ранее выделила форму недобросовестной конкуренции, связанную исключительно с незаконным использованием интеллектуальной собственности, подразумевая при этом как средства индивидуализации юридического лица и реализуемого им товара, так и результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые возникают в соответствии с прохождением процедуры регистрации и получения правоохранных документов (патентов, свидетельств). Видится объективным факт, что редакция ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г., введенная в 1995 г., обусловлена тем, что на тот момент уже функционировали Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»1 (далее — Закон о товарных знаках) и Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-Р, а ч. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках и ч. 3 ст. 10 Патентного закона РФ регламентировали действия, являющиеся нарушением исключительных прав правообладателя.

Анализируя новую редакцию ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г., В. И. Еременко приходит к выводу о ее недостатках по сравнению с предыдущей редакцией указанной статьи, поскольку, по мнению данного автора, в том числе стало невозможным преследовать такие правонарушения, как копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта. В. И. Еременко также отмечает: введение данной редакции ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. повлекло нежелательное в теории права смешение понятий контрафакции и недобросовестной конкуренции, а также привело к неутешительным практическим результатам ввиду исчезновения многих правовых средств борьбы с сугубо недобросовестными конкурентными действиями, которые предусматривались ранее действующей редакцией указанной статьи[11] [12] [13].

С данной точкой зрения можно согласиться лишь в части, касающейся отсутствия во введенной Законом от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ редакции ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г.

прямого запрета на действия хозяйствующего субъекта, выраженные в копировании формы, упаковки, внешнего оформления товара конкурента. Данный запрет будет прямо установлен изменениями ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г., введенными Федеральным законом от 9 октября 2002 г. № 122-ФЗ1. Речь идет о дополнении вида недобросовестной конкуренции, выраженного во введении потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара, словосочетанием «или его изготовителей». Вместе с тем необходимо иметь в виду, что только Законом от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ в Закон о конкуренции 1991 г. было впервые для российской правовой системы введено понятие недобросовестной конкуренции. Учитывая, что перечень видов недобросовестной конкуренции, установленный в ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г., являлся открытым, пресечению подлежали любые действия хозяйствующего субъекта, содержащие все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в ст. 4 названного Закона, в том числе если они были выражены в копировании и имитировании чужих средств индивидуализации.

Так, Комиссия территориального управления Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства по Санкт-Петербургу и Ленинградской области установила, что действия ООО «Волосовский молочный завод», выразившиеся в реализации сметаны в упаковке, сходной до степени смешения по графическому дизайну и цветовой гамме с упаковкой сметаны, реализуемой ЗАО «Санкт-Петербургский молочный завод “Пискаревский”», направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости и способны причинить убытки конкуренту. С учетом положений п. 2 и 3 ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности они явились актом недобросовестной конкуренции в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г.[14] [15]

Изменением в Закон о конкуренции 1991 г., внесенным названным выше Федеральным законом № 122-ФЗ, была введена редакция п. 4 ст. 10, которая в настоящий момент отражена в п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Данная норма запрещает незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации при продаже, обмене или ином введении в оборот товара.

К действиям хозяйствующего субъекта, направленным на создание смешения с деятельностью хозяйствующего субъек-та-конкурента и производимыми им товарами, в том числе путем копирования, имитирования дизайна упаковки или этикетки товара (внешнего оформления), реализуемого хозяйствующим субъектом-конкурентом, российским антимонопольным органом в настоящий момент применяются положения п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, запрещающие введение в заблуждение, в том числе в отношении производителя товара. При этом в последнем случае обязательным условием применения указанного положения Закона о защите конкуренции является то, что внешнее оформление товара хозяйствующего субъекта, копируемое или имитируемое хозяйствующим субъектом-конкурентом во внешнем оформлении собственного товара, а также внешнее оформление товара последнего не подлежат правовой охране на территории Российской Федерации в качестве зарегистрированных объектов промышленной собственности (товарных знаков или промышленных образцов).

В некоторой степени на особом положении находятся действия, влекущие смешение предприятий в связи со сходством фирменных наименований. Фирменное наименование приобретается путем государственной регистрации юридического лица, поэтому в случае возникновения смешения или угрозы смешения фирменных наименований, если такие действия являются актом недобросовестной конкуренции, применению в настоящий момент подлежит специальная норма ч. 2В ст. 14 Закона о защите конкуренции. Данная норма содержит запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ или услуг.

В связи с изложенным следует определить, какие критерии подлежат применению, для того чтобы установить, могут ли привести те или иные действия хозяйствующего субъекта создать смешение. В качестве таковых как в правовой науке, так и в правоприменительной практике используются критерии однородности товаров, различительной способности обозна чения и товара в целом, с которым может возникнуть смешение ввиду соответствующих действий хозяйствующего субъекта, а также критерий общего зрительного впечатления, способного создать смешение.

Правоприменительную практику в данном случае ярко иллюстрирует правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженная, в частности, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июля 2006 г. № 2979/06. Суд, пересматривая в порядке надзора судебные акты арбитражных судов нижестоящих инстанций по известному делу о товарном знаке «Невское», указывает следующее: «Угроза смешения зависит, во-первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом, во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков, в-третьих, от оценки однородности обозначенных товарными знаками товаров и услуг»1.

Установление однородности товаров, на которых размещаются спорные обозначения, является, на наш взгляд, основополагающим принципом определения вероятности смешения товаров. Осуществляя научное толкование данного принципа, Дж. Л. Хопкинс приводил пример использования различными хозяйствующими субъектами обозначений «Lone Jack» для курительного табака и сигарет и указал: о смешении можно говорить только тогда, когда спорные обозначения используются для индивидуализации товаров, имеющих максимально сходное назначение. Это приводит к тому, что товары, на которых размещен знак ответчика, могут быть приняты за товары, произведенные заявителем[16] [17].

Необходимость применения критерия однородности товаров также следует из факта предоставления правовой охраны товарному знаку для определенных товаров или услуг, корреспондирующих соответствующему классу Международной классификации товаров и услуг[18]. То есть использование сходного с товарным знаком обозначения в целях установления факта смешения должно осуществляться в отношении товаров, на которые распространяется правовая охрана зарегистрированного товарного знака и на которых данный товарный знак размещается.

В соответствии с п. 3 ст. 1484 ГК РФ нарушение исключительных прав на товарный знак признается таковым, если без разрешения правообладателя используются сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, при условии что в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Аналогичный критерий однородности товаров может быть применен и без наличия факта регистрации спорного обозначения в качестве товарного знака.

Между тем в целях определения и пресечения недобросовестной конкуренции критерий однородности товаров, на наш взгляд, необходимо рассматривать как указывающий на необходимость установления конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, использующими спорные обозначения. Полагаем, конкурентные отношения между хозяйствующим субъектом — правообладателем товарного знака и хозяйствующим субъектом, использующим сходное с ним обозначение, не следуют лишь из факта осуществления ими деятельности на одном товарном рынке. То есть однородность товаров по смыслу законодательства о защите от недобросовестной конкуренции не может быть определена абстрактно, исходя лишь из рода товаров (стулья и т. д.). Товары должны отвечать признакам взаимозаменяемости, т. е. являться товарами, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении. Данное понимание взаимозаменяемых товаров следует из п. 3 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Например, дискуссионной представляется возможность признания актом недобросовестной конкуренции по отношению к правообладателю действий хозяйствующего субъекта, выраженных в реализации на вещевом рынке трикотажных изделий с размещением на них обозначений, сходных до степени смешения с товарном знаком, правообладатель которого является широко известным производителем трикотажных изделий премиум-класса, продаваемых в эксклюзивных магазинах-бутиках. Такие товары имеют существенную разницу в цене, качестве материала и рассчитаны на разных потребителей; соответственно, сомнительным представляется наличие конкурентных отношений между данными хозяйствующими субъектами.

Однако в практике антимонопольного органа встречаются случаи, когда специфика товарного рынка не позволяет однозначно с точки зрения рядового потребителя определить факт наличия либо отсутствия взаимозаменяемости товаров, а следовательно, и конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, их реализующими. Так, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией ФАС России было установлено, что реализуемая ОООВ «Завод Техно» минераловатная теплоизоляция «180В0Х», на упаковке которой нанесено обозначение, сходное до степени смешения с принадлежащим компании Рагок Оу АЬ товарным знаком по международной регистрации, и реализуемая правообладателем минераловатная теплоизоляция «РАЯОС» при наличии сопоставимого функционального назначения, а также близких друг к другу технических характеристик, в частности характеристик теплопроводности, имеют различия в цене. Вместе с тем результаты социологического опроса, проведенного ВЦИОМ по заказу ФАС России среди профессиональных участников строительного рынка, показали, что данные товары являются взаимозаменяемыми[19].

Установление факта наличия взаимозаменяемости товаров и конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, их производящими, является одним из существенных условий, позволяющих в том числе разграничить сферу применения законодательства о защите от недобросовестной конкуренции к случаям незаконного использования объектов промышленной собственности, в частности к производству контрафактной продукции. В таких случаях правоохранительными органами могут быть применены меры воздействия.

Говоря о смешении, если его возникновение становится результатом появления соответствующих товаров на рынке, необходимо также иметь в виду следующее: введение товаров в гражданский оборот представляет собой цепочку действий, включающих в том числе их производство и поставку производителем в адрес дистрибьютора, распространение данного товара в торговые сети, реализацию конечному потребителю. Таким образом, лицо, в действиях которого может быть установлена недобросовестная конкуренция, на наш взгляд, — это первоначальный производитель товара или иное лицо при условии, если оно первым ввело товар в гражданский оборот.

Данный подход можно квалифицировать как еще одно существенное отличие в применении норм законодательства о недобросовестной конкуренции по отношению к иным нормам права, направленным на защиту промышленной собственности.

Объяснение изложенного подхода состоит, в частности, в том, что установление в действиях такого хозяйствующего субъекта акта недобросовестной конкуренции и выдача данному хозяйствующему субъекту предписания об устранении совершенного нарушения антимонопольного законодательства влечет за собой прекращение поставок товаров с незаконным использованием принадлежащего хозяйствующему субъ-екту-конкуренту товарного знака иным хозяйствующим субъектом (в торговые сети, дистрибьюторам), а следовательно, прекращение их дальнейшей реализации. То есть пресечение пути распространения такого товара на исходной стадии создает правовое препятствие доведения данного товара до конечного потребителя и направлено на устранение дальнейшей возможности возникновения смешения товаров на рынке.

Указанная позиция нашла подтверждение в п. 17 постановления Пленума ВАС РФ №11, где Суд указал на различия в применении ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, устанавливающей меры административной ответственности за недобросовестную конкуренцию с незаконным использованием интеллектуальной собственности, и ст. 14.10 Кодекса, содержащей санкции за незаконное использование товарного знака.

При этом необходимо учесть следующее обстоятельство: установление в действиях хозяйствующего субъекта, выраженных в реализации товара с незаконным использованием товарного знака конкурента, акта недобросовестной конкуренции и выдача ему предписания об устранении совершенного нарушения законодательства о защите конкуренции не препятствует его дистрибьютору или торговой сети осуществлять на территории Российской Федерации деятельность по реализации указанных товаров, произведенных и поставленных хозяйствующим субъектом-нарушителем, до даты вынесения решения антимонопольного органа, а также до установленной в предписании антимонопольного органа, выданном нарушителю, даты прекращения нарушения законодательства о защите конкуренции.

Указанный факт является обоснованным с правовой точки зрения, поскольку до вынесения решения антимонопольного органа действия хозяйствующего субъекта лишь могли содержать признаки недобросовестной конкуренции, что и послужило основанием для возбуждения дела. Следовательно, антимонопольный орган не вправе запретить хозяйствующему субъекту прекратить незаконное использование товарного знака при производстве и реализации товара, пока данные действия не будут признаны актом недобросовестной конкуренции. Хозяйствующий субъект, которому хозяйствующий субъект-нарушитель поставил товар для его дальнейшей реализации в розничной сети, по смыслу ст. 302 ГК РФ может быть признан добросовестным приобретателем, так как допустима вероятность, что при приобретении у хозяйствующего субъекта-нарушителя товара, на котором незаконно использован товарный знак конкурента, он не знал или мог не знать о признаках недобросовестной конкуренции в его действиях. Факт наличия различительной способности с точки зрения приобретения товара, на котором используется индивидуализирующее его обозначение, известности и узнаваемости у потребителей, в том числе благодаря затрачиваемым производителем товара средствам на его продвижение, а также распространения товара на территории страны возникновения соответствующей спорной ситуации является не менее важным критерием для выявления риска смешения товаров и, следовательно, недобросовестной конкуренции. Установление данных обстоятельств представляется обязательным не только в случаях определения незаконности использования товарного знака, но и при выявлении возможности смешения в отношении любых иных индивидуализирующих элементов товара. Так, длительность нахождения определенного товара на рынке, его активное рекламирование, в частности путем размещения наружной рекламы, рекламы в СМИ, участие во всевозможных выставках в совокупности с определенными качественными характеристиками влекут формирование в сознании потребителя устойчивых ассоциативных связей между дизайном этикетки, упаковки и ее формы, а также иными отличительными признаками товара и его наименованием с производителем данного товара. Учитывая изложенное, установление факта различительной способности индивидуализирующего товар обозначения, на наш взгляд, играет важней шую роль в выявлении недобросовестной конкуренции по двум взаимосвязанным причинам.

Во-первых, известность определенного товара и широкая различительная способность индивидуализирующих его элементов среди потребителей могут послужить стимулом для других хозяйствующих субъектов, впервые вошедших на рынок или решивших выпустить на рынок новый продукт, не затрачивать средства или минимизировать затраты для разработки собственных «уникальных» средств индивидуализации товаров, их продвижения в целях привлечения потребителей, а использовать репутацию конкурента, реализуемых им товаров и их средств индивидуализации путем их имитирования. Установление указанных обстоятельств позволит говорить о наличии в действиях хозяйствующего субъекта такого признака недобросовестной конкуренции, как направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

Во-вторых, широкая различительная способность усиливает вероятность возникновения смешения товаров за счет сходства индивидуализирующих товары обозначений, что, соответственно, может повлечь негативные последствие для хозяйствующего субъекта, который вышел на рынок со своим товаром первым, в виде причинения убытков и (или) нанесения вреда деловой репутации.

Создание смешения товаров как результат может привести к лишению добросовестного предпринимателя возможности эффективно реализовывать свой товар, поскольку такие действия со стороны конкурента могут не позволить ему получить то, на что он был вправе рассчитывать при обычных условиях введения в гражданский оборот собственных товаров, что может сказаться на его прибыли, в том числе за счет перераспределения спроса на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, различительная способность, усиливающая вероятность возникновения смешения, может стать основанием не только для установления недобропорядочных намерений со стороны хозяйствующего субъекта по отношению к конкуренту, но и для вывода о наличии еще одного обязательного признака недобросовестной конкуренции, коим являются возможные негативные последствия для соответствующего товарного рынка, потребителей и конкретного хозяйствующего субъекта.

Следует подчеркнуть, что различительная способность товара и индивидуализирующих его средств (дизайна этикетки и (или) упаковки, товарного знака) приобретается не фактом их создания как объектов авторского права дизайнера-разработ-чика, а нахождением и продвижением соответствующего товара на рынке таким образом, чтобы его могли видеть и запомнить участники рынка (как конкуренты, так и потребители), т. е. первенством и продолжительностью его производства, реализации и продвижения. В связи с этим ссылка хозяйствующего субъекта, чьи действия имели направленность на возникновение смешения производимых товаров с товарами конкурента, на то, что им было приобретено право использования дизайна этикетки у физического лица, являющегося обладателем авторских прав на него, никаким образом не оправдывает недобросовестность поведения на рынке и не является основанием, свидетельствующим об отсутствии правонарушения.

Так, решением Комиссии ФАС России действия ООО «Вилента», выраженные во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации косметических средств по уходу за кожей марки «УПеШа» с копированием дизайна их упаковки, реализуемого хозяйствующим субъектом-конку-рентом, имеющим тождественное фирменное наименование (ООО «Вилента»), а также связанные с приобретением и использованием исключительных прав на фирменное наименование ООО «Вилента», были признаны актом недобросовестной конкуренции в соответствии с абз. 1 ч. 1 и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Также ФАС России было выдано предписание о прекращении совершенных нарушений законодательства о защите конкуренции, в частности об изменении фирменного наименования1. При последующем обжаловании решения антимонопольного органа в арбитражном суде заявителем являлось физическое лицо, которое утверждало о наличии авторских прав на дизайн упаковки косметических средств по уходу за кожей марки «УПеШа». Вместе с тем арбитражными судами было указано, что «сама по себе реализация правообладателем своих исключительных прав в рассматриваемой ситуации не влечет за собой последствий в виде недобросовестной конкуренции и нарушения законодательства о защите конкуренции, в то время как недобросовестное ис-

См.: 1ЖЬ: Ьир://у^.Га8.?ОУ.т/8р11еге5/ас1уегЙ8т§.111:т1?1;11ете=3.

пользование указанных прав ООО “Вилента” (ООО “Левита”) такое нарушение порождает. В свою очередь, вопросы, связанные с расторжением лицензионного договора, заключенного между физическим лицом и ООО “Левита”, а также с прочими правовыми последствиями такого нарушения, выходят за пределы предмета спора в рамках настоящего дела»1.

Роль различительной способности индивидуализирующего товар обозначения при рассмотрении споров о возникновении смешения товаров была отмечена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 18 июля 2006 г. № 3691/06, принятом по результатам пересмотра в порядке надзора судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций по делу о товарных знаках «№уеа» и «Ьша»[20] [21]. Давая правовую оценку комбинированному товарному знаку «№уеа» по свидетельству № 720172 и продукции, на которой данный товарный знак размещается, и устанавливая факт смешения с ними аналогичной продукции, индивидуализированной товарным знаком «Ьта», Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на следующее: «Товарные знаки компании в отношении косметической продукции обладают существенной различительной способностью, являются одними из наиболее популярных косметических брендов в России с достаточно большой долей рынка и узнаваемостью среди потребителей».

Установление различительной способности и однородности товаров ознаменует необходимость ответа на главный вопрос: имеется ли сходство товаров и может ли повлечь данное сходство угрозу или реальный факт их смешения? Так, А. Д. Корчагин отмечает, что универсальным принципом оценки вероятности смешения является субъективное, т. е. общее зрительное впечатление, могущее произвести сопоставление товаров с позиции рядового потребителя[22].

Исследуя пути пресечения действий, направленных на возникновение смешения, ВОИС также указывает, что, несмотря на важность факторов общих элементов внешнего вида, произношения, значения или устного перевода знаков, решающим фактором для установления смешения является общее впечатление, произведенное на среднего потребителя данных товаров или услуг1.

Указанный принцип широко поддержан с позиции правоприменения. Так, Высший Арбитражный Суд РФ в п. 13 информационного письма от 13 декабря 2007 г. № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»[23] [24] указал: вопрос о сходстве двух обозначений является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

В связи с изложенным видится объективным, что именно в целях правоприменения, в том числе при рассмотрении заявок на регистрацию обозначений в качестве товарного знака, подход к определению степени сходства может быть детализирован. Например, Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 5 марта 2003 г. № 32[25], регламентируют проведение сравнения словесных или комбинированных обозначений, применяя критерии звукового (фонетического), графического (визуального) и смыслового (семантического) сходства. Также нормативную регламентацию указанного вопроса можно найти в Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31 декабря 2009 г. № 197[26].

Вместе с тем для разрешения задачи пресечения недобросовестной конкуренции принцип определения сходства обозначений, влекущего угрозу смешения, с позиции общего впечатления об ассоциативных связях между ними, несмотря на возможные отличия отдельных их элементов, возникшие у потребителей при их визуальном восприятии, на наш взгляд, является неизменным и основополагающим.

Подход к определению возможности наличия смешения самих хозяйствующих субъектов ввиду сходства фирменных наименований можно считать аналогичным, что иллюстрирует легальная формула п. 3 ст. 1474 ГК РФ. Так, к критериям определения недобросовестности приобретения и использования фирменного наименования указанная норма, во-первых, относит аналогичность деятельности двух хозяйствующих субъектов, чьи фирменные наименования сопоставляются, во-вторых, обстоятельство, что фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

Смешение также может быть вызвано ложным указанием на географическое место происхождения товара. Многие ученые, среди которых С. А. Горленко1 и В. И. Еременко[27] [28], отмечают, в частности, что европейское и российское законодательство в данном аспекте используют различные термины. Так, в ст. 22 Соглашения ТРИПС устанавлено, что географическое указание — это обозначение, которое определяет товар как происходящий с территории страны-члена, или региона, или местности на этой территории, при этом особое качество, репутация или другие характеристики данного товара главным образом определяются его географическим происхождением[29].

В ст. 1516 ГК РФ содержится термин наименования места происхождения товара и определяется оно как обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, чьи особые свойства исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. Приводя иное определение термина «географическое указание», российское законодательство тем не менее указывает на его ключевые признаки: наличие особых свойств товара; неразрывность данных свойств с географическим расположением места его производства, его особенностями, а также, возможно, традициями его населения. Таким образом, смешение в данном случае возможно не столько в отношении товаров другого хозяйствующего субъекта, имеющего соответствующее географическое происхождение, сколько преимущественно в отношении места производства соответствующего товара.

Иным объектом смешения как по российскому, так и по международному законодательству является символика спортивных соревнований.

В связи с подготовкой и проведением в Российской Федерации XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 г. в г. Сочи и возникающими при этом правоотношениями был принят Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»1 (далее — Закон об Олимпиаде). Данный нормативный правовой акт среди прочего указал, какие объекты подлежат отнесению к олимпийской символике (наименования «Олимпийский», «Олимпиада», «Сочи 2014», «Olympic», «Olympian», «Olympiad», «OlympicВ Winter Games», «Olympic Games», «Sochi 2014» и образованные на их основе слова и словосочетания, олимпийские символ, огонь, факел, флаг, гимн, девиз, эмблемы, символы и сходные с ними обозначения этих Олимпийских игр и олимпийских игр, предшествующих им и следующих за ними), а также установил два специальных критерия, позволяющих определить недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием данной символики.

Данный шаг законодателя сделан прежде всего в целях реализации ст. 1 Найробского договора об охране олимпийского символа от 26 сентября 1981 г.[30] [26], в соответствии с которой каждое государство — участник Договора приняло на себя обязательство отказывать в регистрации или признавать недействительной регистрацию в качестве знака и запрещать путем соответствующих мер использование в качестве знака или другого обозначения в коммерческих целях любого обозначения, состоящего из олимпийского символа или содержащего этот символ в таком виде, как определено в Уставе Международно го олимпийского комитета, кроме случаев, когда на это имеется разрешение Международного олимпийского комитета.

Статьей 8 Закона об Олимпиаде установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, выраженную:

  • — в продаже, обмене или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно использовались олимпийская символика и (или) паралимпийская символика;
  • — введении в заблуждение, в том числе создании ложного представления о причастности производителя товара, рекламодателя к Олимпийским и (или) Паралимпийским играм, в том числе в качестве спонсора.

Как в первом, так и во втором случае речь идет о различных проявлениях смешения или ассоциирования с олимпийскими играми, на достижение которых в целях привлечения внимания к собственным товарам или услугам и тем самым получения преимуществ в предпринимательской деятельности направлены действия недобросовестного хозяйствующего субъекта.

Следует отметить, что, установив специальные виды недобросовестной конкуренции, законодатель ввел критерий определения незаконности использования олимпийской символики, особенно если она не зарегистрирована в качестве товарного знака, путем установления возможности создания хозяйствующим субъектом, использующим символику, представления о его принадлежности к Олимпийским играм.

Критерии установления незаконности использования олимпийской символики, установленные Законом об Олимпиаде, были дополнены правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ относительно пресечения подобных видов недобросовестной конкуренции. Пункт 16.1 постановления Пленума ВАС РФ № 11 указывает: действия по введению в гражданский оборот товара с незаконным использованием олимпийской и (или) паралимпийской символики подлежат квалификации как акт недобросовестной конкуренции и в том случае, если они не приводят и не могут привести к последствиям, упомянутым в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, в данном случае для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции необходимо установить лишь сам факт незаконности использования им олимпийской и (или) паралимпийкой символики при вве дении в гражданский оборот товара как одного из признаков недобросовестной конкуренции независимо от того, привели или могли привести данные действия к получению преимуществ в предпринимательской деятельности, а также к причинению убытков конкуренту или нанесению вреда его деловой репутации, т. е. без учета других признаков недобросовестной конкуренции.

Данная правовая позиция была подтверждена Высшим Арбитражным Судом РФ при пересмотре в порядке надзора судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций, в частности в постановлении Президиума Суда от 19 июля 2011 г. № 3255/111.

На наш взгляд, такая правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ не является указанием на сужение критериев доказывания актов недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным использованием олимпийской символики.

Следует также обратить внимание на то, что в настоящий момент принят и вступил в силу Федеральный закон от 7 июня 2013 г. № 108-ФЗ «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFAВ 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[32] [33]. В ст. 20 данного Закона также установлены запреты на специальные виды недобросовестной конкуренции, связанные с неправомерным использованием символики данных спортивных соревнований, что свидетельствует об образовавшейся тенденции в отечественном законодательстве о недобросовестной конкуренции.

В силу изложенного, как нам кажется, использование обозначений, не имеющих направленность на индивидуализацию определенного товара, но персонифицирующих определенное, в том числе социально значимое, явление (олимпийская символика, символика иных спортивных событий), без получения соответствующего разрешения от уполномоченного органа или организации является неправомерным использованием коммерческой ценности соответствующего обозначения, направленного на привлечение интереса к товару и приобретение конкурентных преимуществ. Следовательно, такие действия должны быть запрещены безусловно (per se)В как акт недобросовестной конкуренции, где наличие право вых последствий в виде преимуществ и возможного вреда конкурентам следует из самого факта их совершения.

Анализируя проявления данного вида недобросовестной конкуренции в целом, следует отметить: привести к смешению может использование различных объектов, индивидуализирующих товары или услуги участников рынка и весьма часто создающих ассоциативную связь у потребителей между производителем и его товаром, а также объектов, индивидуализирующих определенные социально значимые события и мероприятия.

В силу изложенного представляется, что существующее в настоящий момент «искусственное» разделение механизмов пресечения данного вида недобросовестной конкуренции российским законодателем двумя различными запретами, установленными п. 2 и 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, не отвечает универсальности соответствующего правового механизма, установленного ст. 10ь'5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Следовательно, Закон о защите конкуренции должен содержать отдельный запрет на недобросовестную конкуренцию, который прямо указывал бы на недопустимость любых действий, способных вызвать смешение. Такой запрет может быть сформулирован следующим образом: «Не допускается недобросовестная конкуренция, выраженная в совершении хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с хозяйствующим субъектом-конкурентом либо с товарами или услугами, вводимыми им в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе путем:

  • — использования обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения;
  • — копирования или имитирования внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, его упаковки, этикетки или иных элементов, индивидуализирующих его товары».

Также представляется необходимым внести в данную статью следующее уточнение: «По смыслу настоящей статьи совершившим акт недобросовестной конкуренции признается тот хозяйствующий субъект, которым были предприняты действия по первичному введению в оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации товаров, работ или услуг либо с использованием внешнего вида товара, вводимого в оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, его упаковки, этикетки или иных элементов, индивидуализирующих товар».

  • [1] См.: Зименкова О. Н. Указ. соч. С. 66—71.
  • [2] См.: Introduction to Intellectual Property. P. 262, 281.
  • [3] См.: Боденхаузен Г. Указ. соч. С. 165.
  • [4] См.: Hopkins J. L. Op. cit. Р. 280—364.
  • [5] См.: Nims Н. D. Op. cit. Р. 221.
  • [6] См.: Типовые положения о защите от недобросовестной конкуренции. С. 20.
  • [7] См.: Introduction to Intellectual Property. P. 264.
  • [8] Российская газета. 1992. 4 сент.
  • [9] Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 30. Ст. 864.
  • [10] См.: Серегин Д. И. Указ. соч. С. 134.
  • [11] Российская газета. 1992. 17 окт.
  • [12] Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 42. Ст. 2319.
  • [13] См.: Еременко В. И. Недобросовестная продажа товара с незаконным использованием объектов ИС // Интеллектуальная собственность. 2000. № 10. С. 27, 29.
  • [14] СЗ РФ. 2002. № 41. Ст. 3969.
  • [15] См.: Пресечение недобросовестной конкуренции / под ред. О. В. Коломийченко. СПб., 2003. С. 125, 127.
  • [16] Вестник ВАС РФ. 2006. № 11.
  • [17] См.: Hopkins J. L. Op. cit. Р. 308.
  • [18] См.: URL: http://wwwl.fips.ru/MKTU10_PDF/gs.pdf.
  • [19] См.: 1ЖЬ: http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_28755.html.
  • [20] ШЬ: http://kad.arbitr.ru/Card/ca549400-733a-43f2-95ec-0446a0f7f31f.
  • [21] См.: Вестник ВАС РФ. 2006. №11.
  • [22] См.: Корчагин А. Д., Орлова Н. С., Шабанов Р. Б. Законодательство Российской Федерации о противодействии нарушениям в сфере интеллектуальной собственности, связанным с контрафакцией. М., 2007. С. 57.
  • [23] См.: Introduction to Intellectual Property. P. 267.
  • [24] Вестник ВАС РФ. 2008. № 2.
  • [25] Российская газета. 2003. 3 апр.
  • [26] Документ опубликован не был.
  • [27] См.: Горленко С. А. Наименованиям мест происхождения товаров — надежную охрану // Патенты и лицензии. 2001. № 12. С. 21.
  • [28] См.: Еременко В. И. Об изменениях в российских законодательных актах, связанных с интеллектуальной собственностью // Адвокат. 2011. № 1. С. 5-14.
  • [29] См.: Корчагин А. Д., Богданов Н. В., Орлова В. В. Соглашение по торговым аспектам прав охраны интеллектуальной собственности и законодательство Российской Федерации. М., 2002. С. 247.
  • [30] СЗ РФ. 2009. № 21. Ст. 2497.
  • [31] Документ опубликован не был.
  • [32] Вестник ВАС РФ. 2011. № 10.
  • [33] СЗ РФ. 2013. № 23. Ст. 2866.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >