«Легитимная номинация»: норма против факта

X. Фрайер считал, что изменения в современном индустриальном обществе происходят как-то «тайно, невольно и с терпеливой смелостью исторического движения». Они протекают в самой субстанции этого общества, где образуется новое «ядро», накапливаются и переключаются силы воли, осуществляется изменение самого субъекта революции: завершение XIX в. сопровождалось появлением нового политического субъекта — народа, а крушение «революции слева открывало путь революции справа».

Корень легитимности, по Э. Берку, всегда находился не в соглашении или контракте, а в некоем традиционном «праве давности», т. е. доказанной временем благотворности конституции или закона: пригодность ad hoc становилась принципом привязанности к конституции. Закон издревле претендовал на легитимность и подтверждал ее именно долговременностью (с претензией на вечность) своего существования — устойчивость законодательства представлялась важнейшим критерием законности.

Консерваторы всегда рассматривали традицию как непреложное общественное состояние, не нуждающееся в каком-либо дополнительном обосновании. Но история ведет к разрушению традиции (само собой, это делает и революция уже в силу своей абсурдности), лишая ее естественных источников легитимности. Взамен остаются только сомнения, скука и насилие: «Когда же правило и порядок (а не закон как таковой) перестают быть самоочевидными, тогда насилие утрачивает свой смысл» (Ж. де Местр).

«Революционеры XIX в. неоправданно полагали себя создателями правил революции вообще», и всякая революция представляла себя как «самую последнюю революцию» на Земле, как настоящее «восстановление истоков», самую долгожданную гармонию мира, естественную гармонию либерального хозяйства или бесклассового общества. Однако все эти идеи остались в прошлом.

«Революции — это не “развития”, не “прогрессы”, не “движения”: они являются диалектическими напряжениями, которые заряжаются или перезаряжаются — и результатом их либо будет история здесь и теперь — либо нет». Все революции по сути конкретны и индивидуальны. Нет какой-то единой революционной модели, как полагали французские революционеры XVIII в. (То, что их всех объединяло, — это нескрываемые претензии на власть, даже анархисты, отрицая власть вообще, намеревались установить свою «власть безвластия».) Революционная «испорченность» народа проявлялась в конкретной системе идей и действий, открывающей ему дорогу к реальной публичной власти.

До Нового времени такая опасность исходила главным образом из сферы публичной жизни (в республике) и из проявленной тенденции публичной власти, направленных к вторжению в сферу частных интересов: закон разграничивал публичное и частное, чтобы лучше защитить это последнее, вторжение же частных интересов в публичную сферу могла бы предотвратить только широкая публичность. И сама революция отождествляла власть с монополией на средства насилия, которыми можно подчинить частный интерес публичному.

«Когда подоспело время революции, оказалось, что не осталось уже той власти, которую надо было захватывать, так что революционеры оказались перед неприятной дилеммой: либо провести свою собственную, сложившуюся еще до революции “власть” т. е. организацию партийного аппарата... к кормилам власти, либо же присоединиться к новым революционным центрам власти, сложившимся без их содействия», однако и это тоже означало бы включение этих центров в сферу публичной власти[1]. (Из российского опыта: Советы после победы революции должны были стать ненужными прежде всего там, где преобладал дух революционной партии; там, где «знание и действие разделяются, не остается пространства для свободы». Однопартийная диктатура здесь становится не только последней стадией в развитии национального государства, но и логическим следствием многопартийной системы (X. Арендт).)

А. де Токвиль убедительно доказал наличие неразрывных связей, существующих между абсолютизмом «старого порядка», революцией и демократией. (В англосаксонских странах память о прежнем единстве политической власти, заключенной в персоне абсолютного монарха, сохранялась и при политической победе двухпартийной системы, поскольку одна из этих партий всегда имела абсолютное большинство в парламенте: партия власти могла вполне рассматриваться как наследница абсолютной монархии[2].) Но революция 1789 г. и то, что за ней последовало, не были ренессансом, восстановлением прежнего на более высоком уровне. Старые принципы ленного и феодального государства и классические принципы абсолютизма полностью утратили свое значение, и само государство основывалось уже на качественно новом индивидуалистическом фундаменте, хотя формы этого политического и государственного индивидуализма могли быть самыми разными — от конституционной монархии до демократии; многообразие же феодальных форм, теперь ассоциированных с историческим беспорядком, заменялось унифицированным порядком по аналогии акта замены «природы» социальностью. (В истории художественных стилей этим процессам соответствовали натурализм и реализм — начиная с «Молодой Германии», вытеснившей традиционалистский романтизм, — которые в своем развитии сами дошли до настоящего современного хаоса, воплощенного уже в футуризме, кубизме ит. п.[3])

Либерализм доверил политике принятие решений. Парламентские механизмы, погруженные в вечную дискуссию, делегировали свои полномочия исполнительным властям, рациональность проявлялась здесь только на уровне обсуждения и принятия законов, исполнение же пользовалось собственной логикой и аргументами. И уже «воля народа», одноразово выраженная в момент формирования законодательного представительного органа, существенно интерпретировалась в ходе правоприменения и управления. И в этом плане политического существования прежнее «законодательное государство» превращалось в «государство управления»: с этим феноменом индивид утрачивал какие-либо отношения уже окончательно.

Парламенты лишь выражали временное соотношение интересов и сил и ограничивались тем, что угрожали с помощью инструментов вотума недоверия правительству, которое в новые времена уже заняло вакантное место государя, и администрации, которая, собственно говоря, одна только и могла разобраться в сложных ситуациях. «Между демократическими и диктаторскими государствами... есть лишь различие в степени (авторитарности); различие же по существу устанавливается ролью объективного и разумного закона... Но ни в каком современном государстве отношение между индивидом и государством не является непосредственным, как того желает теория, восходящая к Руссо, оно всегда опосредовано социально»[4].

К. Мангейм констатировал: «Зловещий характер полного порядка и организации классового мира в нашем современном обществе существует в атмосфере ожидающего своего часа насилия... Эта всегда присутствующая в объективной структуре нашего общества не получившая выхода иррациональность мобилизует в ряде случаев инстинкты массовых групп людей»[5]. В публичной сфере общество стремится ограничиться функциональными нормами, проявляя тенденцию исключить из публичной дискуссии субстанциональную иррациональность и установить оптимальное в функциональном отношении поведение. («Мораль орды» (Э. Дюркгейм) связывает механическим послушанием, основанным на невозможности действовать иным образом и готовности к однородным действиям, мотивированным традицией и страхом.) При этом демократия представляет собой «аппарат социального излучения», способный распространять как силы, разрушающие мораль, так и силы, которые ее развивают.

Либерализм всегда стремился удержать реальную политику где-то в пространстве между моралью и экономикой, забывая при этом, что их конфликт может устранить только сама политика. Трансформация политических проблем в технические несла новый тип принуждения: здесь управление соединялось с процессом деполитизации и сводилось к «голой» технике — неожиданным для нее образом представительная демократия избавлялась от всегда свойственной ей неуверенности, перелагая обременительное принятие решений на всеобщее избирательное право, т. е. в основе своей на техническое решение.

Принцип постоянства закона в режиме ad hoc вытеснялся конвенциональными нормами и кодексами. Нормы стремились заменить собой неповоротливый закон, выступая в качестве простых предписаний, продиктованных опять же техническими аргументами: принцип договорных отношений оказывался предпочтительнее принципа законности, что вполне соответствовало фундаментальным началам либеральной идеологии[6]. Уже в XIX в. закон не олицетворял собой прежней идеи революционной справедливости, а превратился в руках национального парламента в инструмент гражданской политики, в средство управления обществом; затем он превращается в целенаправленный, относительно недолговечный, адресованный обществу политический приказ. «Всякие прекраснодушные иллюзии XIX века относительно состава парламента оказались развеянными. Никто уже не предполагает, что в них в режиме свободной дискуссии и в согласии с совестью будут найдены наилучшие из всех мыслимых решений. Что найдет свое отражение в законе? Не что иное, как исполненный заурядности компромисс сего дня».

Современный закон, принятый парламентом, был лишен какой бы то ни было метафизики; это просто регулируемый обществом текст, некий нормативный импульс, притом те, кто инициировал его, сами никогда точно не знают, как он будет действовать и как изменит общество: «В этом смысле закон стал слепым»[7]. (К. Поппер, агрессивно упрекавший Г. Гегеля в идейной подготовке тоталитаристского мировоззрения, цитирует одну из его работ, где говорится, что «государство — это шествие Бога в мире»; П. Сингер уточняет перевод этой формулы: «Пути Господни в мире таковы, что государство существует». Смысл же здесь заключается уже в том, что факт существования государства — это и есть часть Божественного плана[8].) Но все же государству, действующему посредством нормирования, принадлежит «монополия легитимной номинации». Она и осуществляется при помощи таких директив, приказов, предписаний, указывающих людям, что они могут делать, будучи теми, кто они есть.

И в этом снова проявился государственный интерес, формализованным результатом действия которого становится четко артикулированная юрисдикция: государство становится держателем монополии на легитимное символическое насилие, форму которому и придает такая юрисдикция; право приобретает внешнюю и принудительную эффективность прежде всего благодаря той символической работе кодификации, которая придает формы формулированию, нейтрализации и систематизации, осуществляемым в соответствии с внутренними законами системы и признанием (хотя бы частичным) со стороны подвластных.

Большая часть произвола остается при этом как бы в тени. Постоянное воспроизводство веры в юридический порядок и кодифицирование этических представлений, веры в нейтральность и автономность права подтверждают связь формализации и формулирования с побеждающим принципом универсализма[9]. Повеление (императив) заключено в самом содержании нормы, поэтому в устах закона слово «есть» имеет значение «должно быть». Здесь форма и содержание совпадают, и это характерно для «низшей» формы проявления права, каковой выступает толкование: его задача — извлечение содержания законодательной воли, т. е. попытка из принципа вывести его последствия; юриспруденция как раз и начинается с толкования (Р. Иеринг).

Характерным признаком правовой системы является то, что новые правила могут быть введены, а старые отменены вполне сознательным рациональным актом. Моральные правила или принципы невозможно таким же образом вызвать к жизни либо отменить, ведь нравственность не создается искусственно, а распознается как существующая в традиции. Эта особенность нравственности и позволяет относить ее к миру внутреннего в противоположность праву, действующему извне.

Соединение нормативизма и децизионизма происходило в рамках философского позитивизма XIX в. Эта форма, приданная юридическому мышлению, отождествила установленную в виде закона норму с правом в целом, вместо права признав нормативно зафиксированную легальность, наиболее совершенной формой которой и стала кодификация. Таким образом, правовое мышление становится мышлением о самой легальности, им отрицается все, что находится вне закона, а следовательно, и всякое право, — Божественное, естественное, разумное, но созданное или рожденное не в результате человеческого установления. (Юридическое обоснование такого последовательно легалистского позитивизма прошло три стадии: сначала говорили о «воле законодателя», затем — о воле закона, и наконец основополагающим был объявлен закон, самодостаточная норма[10].) Любые метаюридические аспекты исключались. Развитие шло от воли законодателя через волю закона к самому закону, от воли к норме, от решения к правилу, от децизионизма к нормативизму. Если моральные нормы затрагивают мотивы поведения, то правовая норма предписывает внешнее поведение, т. е. действие или бездействие. Вопрос о соотношении права и морали — это уже вопрос не о содержании права, а только о его форме. Последовательный нормативизм утверждает, что «право составляет ценность как раз потому, что оно есть норма; оно составляет правовую ценность, которая в то же время есть (относительная) моральная ценность; а это значит только то, что право есть норма» (Г. Кельзен).

Идея кодификации окончательно утвердилась в эпоху Просвещения. Математически точно выверенная и логическая систематизация норм оказалась действенным фактором для формирования новых политических отношений и институтов. Рационализм как способ мышления был идейной основой кодифицирующей работы. Но уже в начале XIX в. рационализм стал представляться опасным инструментом авторитарного государства, способствующим полной регламентации жизни, эпоха романтизма открыла природные и иррациональные жизненные силы, а вместе с ней появились и такие понятия, как «народность», «развитие», «душа», «чувство» и «ощущение». Абстрактный и оптимистический энтузиазм Просвещения заметно потускнел.

Просвещению было присуще представление о правопорядке как о заранее продуманном во всех деталях и искусственном порождении ума государственного законодателя. Но романтики и историческая школа противопоставили этому убеждению аргументированную линию представлений о том, что право появляется на свет не как воплощенная идея, рожденная в уме законодателя, а как результат внутренних и незримых динамических сил «народного духа». Настоящим правом романтикам казалось только обычное право, поэтому и возник вопрос о том, нужно ли вообще унифицированное и кодифицированное право. Внимание было обращено на уже имеющиеся исторические источники права и правовые традиции античности.

Кодификация выводит нормы из «пространства игры» случайных сил и событий, фиксируя решение в форме, предназначенной служить универсальной моделью для всех последующих решений; право тем самым как бы связывает настоящее с прошлым и утверждает универсальный характер символической эффективности. Фактическая норма, превращаясь в юридическую норму, значительно повышает свой онтологический статус, однако процесс формирования практик путем их юридической формализации может оказаться успешным только при условии, что право дает форму уже существующей в действительности тенденции; «принимаются только те законы, которые узаконивают соответствующие им ситуации»[11].

Кодификация проявляется как форма «консервации» и окончательного решения. Процесс же «нормации» объявляет здесь о своем завершении, нормативное накопление приостанавливается. Идея права сосредоточивается на проблеме стабильности и долговечности, объявляя о достигнутом уровне законности: то, что оказалось включенным в закон, то и есть право — насилие здесь предельно формализуется и становится догмой. (Провозглашенное классической догмой (само слово «догма» у греков означало только лишь мнение, в Риме — уже императорское волюнтарное распоряжение, а в римской церкви — Божественный закон веры) римское право неожиданным образом стало скрытым «источником насилия и ограничения свободы» (X. С. Чемберлен).) Абстракция общего, безликого и бесхарактерного, произвольно созданного и оформленного исключительно римским правом «человечества» неизбежно приводила к недооценке значения всего индивидуального. Даже «право народов» сформировалось под воздействием все того же римского права путем его инкорпорации в более обширную правовую среду. Общее представление и понятие государства у римлян также основывалось на принудительном и «идеальном переносе дееспособности отдельного на общее и... на подчинении отдельной воли... общей воле. Ущемление индивидуальной самостоятельности по отношению к общей воле является критерием государственного объединения общества»[12]. Но поскольку считалось, что поступки и желания как волевые акты неделимы, то и государственное волеизъявление всегда расценивалось как действие только отдельного человека-властителя — на этом основывались и идеи монархического всемогущества и автократии, выросшие из римского государственного права.

Римская система с ее отказом от приоритета «принципа большинства» и переносом коллективных полномочий на отдельных лиц позднее породила базовый принцип и идею абсолютной монархии, которая и возникает только при соприкосновении с Римской империей. Отсюда же появляется и авторитарное понятие подданного, заимствованное из тех же государственных идей эпохи упадка империи.

  • [1] См.: Арендт X. О революции. С. 358.
  • [2] См.: Анкерсмит Ф. Указ. соч. С. 130.
  • [3] См.: Шпанн О. Указ. соч. С. 211, 212.
  • [4] Вейль Э. Гегель и государство. С. 129—130.
  • [5] Мангейм К. Диагноз нашего времени. С. 302—307.
  • [6] См.: Бенуа А. Указ. соч. С. 245—247.
  • [7] Штолльвейс М. Указ. соч. С. 67—68.
  • [8] См.: Сингер П. Указ. соч. С. 79, 80.
  • [9] См.: Бурдье П. Социальное пространство. С. 111.
  • [10] См.: Шмитт К. О трех видах юридического мышления. С. 327, 328.
  • [11] Бурдье П. Социальное пространство. С. 113.
  • [12] Чемберлен X. С. Указ. соч. Т. 1. С. 293.
 
Посмотреть оригинал
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ   ОРИГИНАЛ     След >