Очерк II. Меры по предупреждению несостоятельности (банкротства): правовые аспекты

Моисеева Л.И.,

выпускница кафедры предпринимательского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, ^регистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Иными словами, ведение предпринимательской деятельности связано не только с извлечением прибыли, но и с различного рода рисками, в случае сложности или невозможности преодоления которых хозяйствующий субъект может оказаться неплатежеспособным.

Неплатежеспособный хозяйствующий субъект - это проблема его кредиторов, государства, работников, а также самого должника. При этом возникает вопрос, как урегулировать конфликт частных и публичных интересов, который возник в результате несостоятельности того или иного должника? Конституционный суд РФ в своем Постановлении от 19.12.2005 г. №12-П отметил, что одним из средств, направленных на защиту как частных, так и публичных интересов, является институт банкротства."

Разрешить конфликт интересов, возникший вокруг неплатежеспособности того или иного хозяйствующего субъекта, можно путем проведения в отношении него ликвидационных процедур, с последующей распродажей его имущества на торгах для соразмерного удовлетворения требований кредиторов, путем проведения реабилитационных процедур, с целью восстановления его платежеспособности, хозяйственной деятельности и последующего удовлетворения требований кредиторов. Однако, во многих ситуациях, эффективней предупредить несостоятельность хозяйствующего субъекта до момента подачи заявления о признании его банкротом в арбитражный суд путем внедрения систем управления рисками, антикризисного управления, осуществления реструктуризации задолженности, заключения соглашений о санации, об урегулировании долга и др.

Следует отметить, что «участие в процедуре банкротства порой может обойтись кредитору дороже полученного в конечном итоге удовлетворения от должника. При этом интересным является тот факт, что стоимость

  • 1 Абз.З п.1 ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (далее-ГК РФ)//СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
  • 2 Постановление Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 N 12-П "По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева'7/СЗ РФ. 2006. №3. Ст.335.

банкротства во ^ногих странах (например, в США) со временем только увеличивается». «Вообще, если кредитор не стремится навредить своему партнеру - должнику, ему выгоднее добиваться удовлетворения требований в общем, исковом порядке, а не через банкротство».

По смыслу Закона о банкротстве 2002 г. предупреждение несостоятельности (банкротства) не является процедурой, применяемой в .реле о банкротстве. Законодатель говорит о предупреждении банкротства' как о совокупности мер, применяемых должником, его учредителями (участниками) и собственниками для восстановления его платежеспособности до момента подачи заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд.

Таким образом, устоявшимся является подход к пониманию предупреждения несостоятельности (банкротства) как досудебной или внесудебной процедуры.

В связи с этим предупреждение несостоятельности (банкротства) следует рассматривать как систему экономико-управленческих и правовых мер, осуществляемых как в условиях обычного гражданского оборота, так и на предбанкротном (досудебном) этапе, и направленных на недопущение подачи заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд, предотвращение банкротства, восстановление платежеспособности и сохранение бизнеса хозяйствующего субъекта.

Предупреждение несостоятельности (банкротства): терминологический аспект

В действующем Законе о банкротстве 2002 г. не содержится легального определения предупреждения несостоятельности (банкротства). Целями предупреждения несостоятельности (банкротства) являются:

  • - устранение признаков банкротства и недопущение судебного разбирательства;
  • - профилактика и предупреждения неплатежеспособности, кризисного финансового состояния до возникновения признаков банкротства.

Как верно отмечает Телюкина М.В., «эти мероприятия применяются в период предбанкротного состояния должника, когда, во-первых, его платежеспособность уже пошатнулась; во-вторых, либо еще нет оснований

  • 1 Подробней об издержках банкротства см.: Туктаров Ю.Е., Семикова Л.Е. Сколько стоит банкротство для кредиторов?//Закон.2009.№9.С.145-154.
  • 2 Анохин В. Предупреждение банкротства и восстановление платежеспособности несостоятельного должника//Хозяйство и право. 2006. N 1 (Приложение) (СПС «Консультант Плюс»),
  • 3 См.: Гл.П, ст.30-31 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 27.10.2002 № 127-ФЗ// СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
  • 4 См.: Карелина С.А. Механизм правового регулирования несостоятельности (банкротства). М.2008 (СПС «Консультант Плюс»), Телюкина М.В.Основы конкурсного права, М.2004. С.261; Ткачев В.Н. Конкурсное право: Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в России. М.2006.С.196; Плиев Г.А. Гражданско-правовой механизм предупреждения несостоятельности (банкротства) юридического лица// Дисс. к.ю.н. М.2005; Гончаров А.И. Предупреждение банкротства коммерческих организаций по законодательству РФ: методология и механизмы реализации: Автореф.... д-ра юрид. наук. Ростов-н/Д. 2006.

для заявления о банкротстве, либо основания есть, но ими еще никто не воспользовался» . Таким образом, следует говорить именно о досудебном характере данных мероприятий.

Вместе с тем, глава II Закона о банкротстве 2002 г. именуется «Предупреждение банкротства», что указывает на понимание предупреждения не только как досудебной процедуры, но и как мер по восстановлению платежеспособности на судебном этапе путем проведения процедур наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, заключения мирового соглашения. Такой подход сформировался из-за отождествления законодателем понятий «несостоятельность» и «банкротство».

На наш взгляд, нецелесообразно отождествлять данные понятия для придания системности всему процессу проведения как досудебных, так и судебных процедур, предусмотренных Законом о банкротстве 2002 г. Видится необходимым в рамках данного исследования воспринимать термин «несостоятельность» в значении абз.2 ст.2 Закона о банкротстве 2002 г., а термин «банкротство» как стадии несостоятельности, когда платежеспособность предприятия восстановить невозможно, возникающей с момента принятия судом решения об открытии конкурсного производства.

Важными терминами также являются «неплатежеспособность» и «неоплатность», которые являются критериями несостоятельности: первое -для юридических лиц, второе - для физических лиц соответственно.

В этой связи интересна точка зрения А.Э. Дешко, которая под неоплатностью понимает «ситуацию, когда предприятие неспособно оплатить долги за счет своего имущества», а под неплатежеспособностью - «временное относительное положение предприятия, которое имеет место на этапе возникновения трудностей, в рамках еще не возбужденного дела о несостоятельности (банкротстве); положение, эквивалентное определенной сумме денежных средств и выраженное во временной неспособности успешно продолжать запланированную предпринимательскую деятельность; положение, возникшее под влиянием конкретных причин и факторов, и которое без своевременной диагностики и применения соответствующих ме^ предупреждения может привести предприятие к несостоятельности».

Таким образом, неплатежеспособность - это такое состояние хозяйствующего субъекта, которое предшествует несостоятельности и подаче заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом.

На основании вышеизложенного следует сделать вывод о том, что само название главы II Закона о банкротстве 2002 г. «Предупреждение банкротства» не отражает ее содержания. Иными словами, оно говорит о комплексе мер, направленных на недопущение вынесения решения о введении конкурсного производства. Очевидно, что это очень узкое понимание, поскольку предупредительные меры направлены не только на недо-

  • 1 Телюкина М.В. Указ, сочинение. С.261.
  • 2 См.: абз.2 ст.2 Закона о банкротстве 2002 г.
  • 3 Дешко А.Э. Предпосылки и предупреждение неплатежеспособности Предприятия/Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.э.ю. М.:2007. С.13-14.

пущение вынесения решения о введении конкурсного производства, но и предшествующих ему процедур наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, а также мирового соглашения, утверждаемых судебным актом. А целью осуществления предупредительных мер является восстановление платежеспособности. На наш взгляд, целесообразно говорить о предупреждении несостоятельности и банкротства, а также зафиксировать в законе положение о мерах по предупреждению неплатежеспособности с указанием на то, что подобные меры должны применяться в условиях обычного коммерческого оборота.

На основании изложенного в данном параграфе можно сформулировать следующие определения понятий «предупреждение несостоятельности и банкротства» - система мер, осуществляемых на предбанкротном (досудебном) этапе и направленных на недопущение подачи заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд, предотвращение банкротства и восстановление платежеспособности; «предупреждение неплатежеспособности - система экономико-правовых и управленческих мер, осуществляемых коммерческой организацией в ходе обычного гражданского оборота за счет внутренних ресурсов или с привлечением профессиональных антикризисных управляющих, направленных на профилактику возникновения кризиса платежей, стабилизацию финансового состояния.

Меры по предупреждению неплатежеспособности, применяемые в условиях обычного гражданского оборота.

Экономико-управленческие средства предупреждения неплатежеспособности.

Мировой финансовый кризис и нестабильность на финансовых рынках вызвали резкое увеличение числа банкротств предприятий на фоне замедления и даже падения экономического роста. В связи с этим для обеспечения стабильного функционирования предприятия в условиях сложной макроэкономической ситуации необходимо не только осуществлять анализ его текущего финансового состояния, но и проводить раннюю диагностику на предмет возможного банкротства в будущем с применением различных экономических и управленческих систем.

Применительно к вопросам предупреждения несостоятельности (банкротства) следует говорить о диагностике банкротства. На этот счет верно отмечают О.Ю. Дягель и Е.О. Энгельгардт: «...диагностика банкротства -это процесс исследования результатов деятельности организации в целях выявления количественного измерения и идентификации кризисных тенденций, провоцирующих формирование финансовой несостоятельности, а так^ке причин их образования и целесообразных путей нивелирования». Эти же авторы указывают, что «...диагностику вероятности банкротства организаций целесообразно классифицировать на антикризисную и кризисную диагностику». Следует отметить, что под антикризис-

1 Дягель О.Ю., Энгельгардт Е.О. Диагностика вероятности банкротства организаций: сущность, задачи и сравнительная характеристика мето-

дов//Экономический анализ: теория и практика. 2008. N 13 (СПС «Консультант Плюс»),

ной диагностикой банкротства понимается комплекс мер по мониторингу, профилактике кризисного финансового состояния предприятия, его неплатежеспособности, применяемый в рамках досудебных процедур профессиональными менеджерами-управленцами без участия государства в лице арбитражного суда и иных надзорных органов. Соответственно под кризисной диагностикой следует понимать меры по анализу финансового состояния и возможностей восстановить платежеспособность хозяйствующего субъекта в рамках судебных процедур, предусмотренных Законом о банкротству 2002 г., - наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления.

Антикризисная диагностика несостоятельности (банкротства) проводится в рамках антикризисного управления. Так, Е.Г. Дорохина отмечает, что «диагностика кризисного состояния ... является неотъемлемой частью антикризисного управления и предполагает:

  • - изучение условий функционирования и различных состояний фирмы как системы;
  • - изучение элементов системы и взаимосвязей между ними;
  • - изучение возможных состояний системы в будущем;
  • - анализ возможностей исследования состояний явлений и процессов, протекающих в системе;
  • - сбор и обработку статистических материалов, позволяющих распределить вероятность возможных состояний системы (диагноз), а также формулирование закономерностей при распределении признаков элементов системы;
  • - сбор данных о порядке формирования производственных и трансакционных издержек фирмы;
  • - разработку методов диагностирования кризиса и причин, его порождающих, на рассматриваемом предприятии;
  • - разработку правил построения новых моделей организации фирмы как системы для вывода ее из кризисного состояние;
  • - разработку моделей кризис-реинжиниринга».

На микроуровне, то есть на конкретном предприятии, антикризисное управление осуществляют профессиональные антикризисные управляющие, менеджеры-управленцы. В их арсенале различные меры и средства организационного характера (руководство, выработка стратегии, принятие управленческих решений), инфраструктурного характера (реструктуризация системы управления, реорганизация производства, введение инноваций), экономического характера (рациональное использование ресурсов, максимизация прибыли и минимизация рисков), информационного характера (сбор, обработка и распространение информации).

Следует отметить, что антикризисное управлением имеет некоторое сходство с арбитражным управлением. В судебной практике можно встретить положение о том, что арбитражный управляющий осуществля-

  • 1 В данной работе будет проанализирована именно досудебная диагностика банкротства.
  • 2 Дорохина Е.Г. Указ, сочинение (СПС «Консультант Плюс»), ет антикризисное управление. Так, в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2008 по делу № А60-35415/2006 содержится следующее: «Конкурсный управляющий осуществляет деятельность по антикризисному управлению на профессиональной основе (ст. 20, 24 Закона о банкротстве)».

Однако арбитражное управление возникает только с момента признания арбитражным судом обоснованности заявления о введении той или иной процедуры, применяемой в деле о банкротстве. Таким образом, арбитражное управление неразрывно связано с судебным производством и регламентировано нормами Закона о банкротстве 2002 г. Напротив, антикризисное управление необходимо осуществлять на досудебной стадии, в ходе нормального функционирования предприятия, без вмешательства публичных институтов, с применением широкого спектра экономико-правовых средств диагностирования кризисных ситуаций и предупреждения неплатежеспособности.

Таким образом, под антикризисным управлением следует понимать систему управления предприятием, которая направлена на предотвращение или устранение неблагоприятных последствий ведения предпринимательской деятельности посредством использования всего потенциала современного менеджмента, позволяющего устранить временные затруднения, опираясь на собственные ресурсы.

Еще одной экономико-управленческой системой мер по предупреждению несостоятельности на стадии нормального хозяйственного оборота является система риск-менеджмента (управления рисками).

В российском законодательстве отсутствует системное регулирование такого института, как управление рисками или риск-менеджмент. Правовое регулирование системы управления рисками существует на уровне банковского законодательства. Основными актами, посвященными данному институту, являются Положение Банка России от 16 декабря 2003 года № 242-П «Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах» , Методические рекомендации по проведению проверки системы управления банковскими рисками в кредитной организации (ее филиале) . Правовому регулированию системы управления рисками посвящена глава 18 «?истема управления рисками» Таможенного кодекса Таможенного союза. В данном документе, прежде всего, идет речь о правовых рисках, связанных с несоблюдением таможенного законодательства. Таким образом, на уровне коммерческой (не-

  • 1 Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2008 по делу № А60-35415/2006 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 2 Положение Банка России от 16 декабря 2003 года № 242-П «Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах», зарегистрированное Министерством юстиции Российской Федерации 27 января 2004 года № 5489; 22 декабря 2004 года № 6222 //Вестник Банка России. 2004. № 7; 2004. № 74.
  • 3 доведены Письмом ЦБ РФ от 23.03.2007 № 26-Т.
  • 4 Таможенный кодекс Таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества от 27 ноября 2009 г. № 17).

финансовой, некредитной) организации не существует ни нормативноправовых актов, ни рекомендательных, посвященных вопросам управления рисками.

Тем не менее, на практике при организации системы управления рисками предпринимательские структуры руководствуются такими зарубежными рекомендательными актами, как «Концептуальные основы внутреннего контроля» 1992 года и «Концептуальные основы управления рисками» (COSO ERM) 2004 года, разработанными Комитетом организа-ций-спонсоров Комиссии Тредвея (The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, COSO). Данные документы были разработаны в качестве реакции на многочисленные корпоративные конфликты и банкротства того времени.

Согласно «Концептуальным основам управления рисками» (далее-Концептуальные основы) «...каждая организация существует, чтобы роздавать стоимость для сторон, заинтересованных в ее деятельности» . В соответствии с этим Концептуальные основы под риском понимают «события, влияние которых является отрицательным, ... которые мешают созданию или ведут к снижению стоимости» . Таким образом, управление рисками - это процесс, осуществляемый советом директоров, менеджерами и другими сотрудниками, который начинается при разработке стратегии и затрагивает всю деятельность организации. Он направлен на определение событий, которые могут влиять на организацию, и управление связанным с этими событиями диском, а также контроль того, чтобы не был превышен риск-аппетит организации и предоставлялась разумная гарантия достижения целей организации.

Управление рисками организации включает в себя:

  • 1) Определение уровня риск-аппетита в соответствии со стратегией развития;
  • 2) Совершенствование процесса принятия решений по реагированию на возникающие риски (уклонение от риска, сокращение риска, перераспределение риска или принятие риска);
  • 3) Сокращение числа непредвиденных событий и убытков в хозяйственной деятельности;
  • 4) Определение и управление всей совокупностью рисков в хозяйственной деятельности;
  • 5) Использование благоприятных возможностей;
  • 1 Доклад Комитета организаций-спонсоров Комиссии Тредвея «Управление рисками организаций. Интегрированная модель. Краткое изложение. Концептуальные основы». 2004 г. С.6.
  • 2 Доклад Комитета организаций-спонсоров Комиссии Тредвея «Управление рисками организаций. Интегрированная модель. Краткое изложение. Концептуальные основы». С.8.
  • 3 Риск-аппетит - риск, на который готова идти компания// Доклад Комитета организаций-спонсоров Комиссии Тредвея «Управление рисками организаций. Интегрированная модель. Краткое изложение. Концептуальные основы». С.6.
  • 4 Доклад Комитета организаций-спонсоров Комиссии Тредвея «Управление рисками организаций. Интегрированная модель. Краткое изложение. Концептуальные основы». С.9.
  • 6) Рациональное использование капитала.

Существуют различные виды рисков: кредитные, рыночные, операционные, правовые, риск ликвидности. Одним из направлений риск-менеджмента является система управления правовыми рисками. На уровне нормативных актов управление правовыми рисками регулируется Письмом Банка России от 30 июня 2005 г. № 92-Т, которое утвердило Рекомендации по организации управления правовым риском и риском потери деловой репутации в кредитных организациях и банковских группах.

Правовые риски возникают тогда, когда хозяйствующий субъект вступает в различные правоотношения (гражданские, административные и иные), урегулированные нормами права, путем заключения договоров, принятия решений и других формах. «Таким образом, под правовым риском следует понимать негативное воздействие на цели компании, которое потенциально может произойти в результате нарушения компанией законодательства или несоответствия ее деятельности требованиям регуляторов, внутренним нормам, договорным обязательствам, а также вследствие внешних факторов, независимых от компании».“

Следует отличать правовые риски (legal risk) от комплайенс-рисков (compliance risk). В зарубежных источниках обычно используется максимально широкое понимание compliance как «обеспечение того, что требования законодательства, формативных актов, внутренних стандартов организаций выполняются» . И.С. Шиткина также отмечает, что «в широком смысле compliance - это обеспечение соответствия компании всему, что она обязана соблюдать, начиная от требований законодательства и кончая стандартами делового общения». Таким образом, следует говорить о частичном совпадении данных категорий, поскольку legal risk -это не всегда compliance и наоборот.

Главенствующая роль в организации управления правовыми и комп-лайенс-рисками принадлежит юридическому департаменту той или иной компании. Среди основных методов управления юридическими рисками называют:

  • 1) отказ от риска;
  • 2) удержание риска;
  • 3) передача риска, например страхование ответственности;
  • 4) снижение риска.

Способами управления правовыми рисками также являются:

  • - разработка стандартов договоров и прочей документации;
  • - согласование юридическим департаментом договоров, документации, отличающихся от принятых в организации стандартов;
  • 1 Вестник Банка России. 2005. № 34.
  • 2Шиткина И.С. Организация правового обеспечения предпринимательской деятельности: теория и практика//Предпринимательское право. 2009. № 3 (СПС «Консультант Плюс»),

асго-

  • 3 Dorian J. Marcelo Halpem - The Language of Compliance: a glossary of nyms, and extended definitions.
  • 4 Шиткина И.С. Указ, сочинение (СПС «Консультант Плюс»).
  • - участие юристов в разработке и согласовании внутренних документов;
  • - осуществление юристами постоянного мониторинга действующего законодательства и исполнения законодательных и внутренних норм персоналом организации.

На основании изложенного, следует сделать следующие выводы:

  • 1) система управления рисками (риск-менеджмент) должна использоваться при разработке и формировании стратегии компании, применяться во всей организации, на каждом ее уровне и в каждом подразделении;
  • 2) хорошо отлаженная система управления рисками должна стать системообразующим компонентом в прогнозировании, профилактике и предупреждении несостоятельности (банкротства) компании;
  • 3) для достижения вышеуказанных целей необходимо наличие специального подразделения (дирекции, департамента) в компании по управлению рисками. В случае наступления кризисного состояния, когда о признаках банкротства еще не заявлено в арбитражный суд (досудебный этап), следует применять меры антикризисного управления и прибегать к услугам антикризисных управляющих.

Правовые средства предупреждения несостоятельности (банкротства).

Правовыми средствами предупреждения несостоятельности (банкротства) следует считать те средства, которые урегулированы нормами права и закреплены в действующем законодательстве. Чаще всего такие средства применяются в различных вариантах реструктуризации. Правовое регулирование института реструктуризации осуществляется, прежде всего, нормами ГК РФ, а также нормами корпоративного законодательства: Федеральным законом «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-Ф3~ (далее - ФЗ об АО), Федеральным законом «С|б обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ (далее - ФЗ об ООО) и другими.

Легального определения реструктуризации в российском законодательстве нет. Несмотря на это, на практике под реструктуризацией понимается изменение структуры хозяйственной деятельности (активов, организационной структуры, собственности, управления, задолженности и пр.) компании для преодоления ее финансовой неустойчивости и восстановления платежеспособности.

В международной практике выработаны правила поведения основных кредиторов и должника в случае надвигающегося кризиса. Первый свод таких правил был разработан крупнейшими банками Великобритании при участии Банка Англии и известен под названием Лондонский подход (London Approach). В настоящее время правила совершенствуются при участии Международной Ассоциации Специалистов по Несостоятельно-

  • 1 Шиткина И.С. Указ.сочинение (СПС «Консультант Плюс»).
  • 2 Российская газета.29.12.1995. № 248.
  • 3СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

сти и Финансовому Оздоровлению (Ш50Ь 1ЫегпаИопа1). Данный подход является своего рода кодексом поведения отдельных банков-кредиторов и компаний-должников, бравших кредиты у этих банков. В случае кризиса своего должника кредиторы договариваются о совместной реструктуризации предприятия. В случае, если финансовые прогнозы указывают на возможность восстановления компании, банки поддерживают ее реструктуризацию, иногда при условии определенного наблюдения за текущей деятельностью (к примеру, может быть заменено руководство, может быть заключено соглашение о моратории или обмене долга на акции вне процедур несостоятельности И Т.Д.).

Можно выделить несколько видов реструктуризации:

  • 1) реструктуризация задолженности - замена одних долговых обязательств другими, предусматривающими иные типы долговых обязательств или отличные условия обслуживания и погашения;
  • 2) реструктуризация активов - продажа неприбыльных, малодоходных, убыточных или непрофильных активов организации;
  • 3) реорганизация юридического лица (в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования);
  • 4) сокращение расходов на штат (переход к режиму неполного рабочего времени, увольнение малоэффективных сотрудников);
  • 5) изменение условий коммерческих договоров (например, снижение ставок арендной, платы по договорам аренды, внесение корректив в договоры поставки).“

В настоящей работе внимание будет акцентировано на реструктуризации активов и реструктуризации задолженности.

Сделки купли-продажи проблемных активов являются наиболее актуальной на сегодняшний день формой реструктуризации. «Под проблемными обычно понимают активы компаний, имеющих неустойчивое финансовое положение, которые могут быр> проданы по более низкой цене по сравнению с обычными условиями».

Сделки по приобретению проблемных активов носят более рисковый характер, нежели иные сделки по приобретению активов. Существует высокая вероятность того, что такие активы обременены залогом в пользу банков или иных кредиторов в качестве обеспечения по различным договорам. «В связи с этим необходимо проверить документы компании по поводу долговых обязательств на предмет наличия в них требования о получении согласия банка на их отчуждение, а также так называемых

  • 1 Ерофеев А., Протасевич Р. Совет консультанта: реструктуризация долга // Ведомости. 12.08.2004// http://www.vedomosti.ru/newspaper/article/2004/08 /12/ 79503.
  • 2Жаворонков А., Брук К. Инвестиции в "проблему" - новое веяние на рынке М&А//Консультант. 2009. №11 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 3 Жаворонков А., Брук К. Инвестиции в "проблему" - новое веяние на рынке М&А//Консультант. 2009. № 11 (СПС «Консультант Плюс»), change of control положений». Также следует учитывать риск признания такой сделки недействительной, в случае если в отношении компании-продавца будет подано заявление в арбитражный суд о признании его банкротом, в соответствии с главой III. 1 Закона о банкротстве 2002 г. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 10.08.2006, 17.08.2006 № КГ-А40/6620-06-П по делу № А40-64416/04-78-59 указывается, что «...не имеет значения, была ли сделка направлена на финансовое оздоровление... Признание сделки недействительной по основаниям, предусмотренным пунктом 3 статьей 103 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", предполагает установление предпочтительности удовлетворения требований кредиторов не на момент совершения сделки, а на день осуществления процедур банкротства» . Иными словами, в случае возникновения предпочтительности удовлетворения требований одного кредитора перед другими, сделка (даже если она преследовала цель восстановления платежеспособности до момента подачи заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом) может быть признана недействительной.

В случае введения той или иной судебной процедуры, применяемой в деле о банкротстве, существует серьезный риск признания недействительными некоторых сделок, в том числе направленных на предупреждение банкротства и восстановления платежеспособности. Так, например, в соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 № 129 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта ^ статьи 66 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" оспоримыми являются сделки направленные на исполнение или прекращение иным образом (в том числе путем предоставления отступного и т.п.) денежных обязательств и требований об уплате обязательных платежей.

При заключении сделки на приобретение проблемных активов неизбежно встает вопрос о покупке акций/долей участия компании либо ее определенного имущества. Так, в соответствии с и. 12. ч.2 ст.149 НК РФ сделки по приобретению долей/акций в уставном капитале организаций, ценных бумаг относятся к операциям, не подлежащим налогообложению. В этом состоит преимущество приобретения проблемных активов путем покупки акций/долей компании. «С другой стороны, приобретая акции, покупатель получает также все обязательства и долги компании. При по-

  • 1 Болотнов И., Солодовников Н. Банкротство или покупка/продажа компа-нии?//Корпоративный юрист. Приложение: Банкротство компаний: новые правила игры. 2009. №11. С.7-10.
  • 2 Постановление ФАС Московского округа от 10.08.2006, 17.08.2006 № КГ-А40/6620-06-П по делу № А40-64416/04-78-59 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 3 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 № 129 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта 1 статьи 66 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (СПС «Консультант Плюс»), купке же определенных активов он вправе выбрать отдельные, наиболее ликвидные активы и не приобретать долги организации».

Приобрести акции/доли участия компаний, обремененных долгами, можно, например, обменяв требования на доли в уставном капитале/акции (акционирование долга или debt-equity swaps). Ранее существовал запрет на оплату уставного капитала в ООО и на оплату размещаемых АО дополнительных акций путем зачета требований, а также на увеличение уставного капитала АО для покрытия понесенных им убытков. Данное обстоятельство подтверждается Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2009 по делу № А56-44898/2008, в котором указывается, что «...закон запрещает увеличение уставного капитала общества для покрытия понесенных им убытков...».

Данный запрет был отменен, вступившим в силу в конце 2009 года, Федеральным законом от 27 декабря 2009 года № 352-ФЗ (далее - Закон) . Институт акционирования долга уже давно известен законодательству западных стран: США, Великобритании, Германии, Франции.

Для осуществления акционирования долга необходимо обратить внимание на следующее:

  • - акционирование долга можно проводить только в отношении долей участия ООО и акций АО. Для иных эмиссионных ценных бумаг, например облигаций, сохраняется запрет, их можно оплатить только деньгами;
  • - оплата дополнительных акций АО путем зачета денежных требований к обществу допускается только в случае их размещения путем закрытой подписки;
  • - не допускается оплата уставного капитала кредитной организации путем зачета требований к ней;
  • - оплатить уставный капитал АО путем зачета требований можно лишь при размещении дополнительных акций;
  • - решение о зачете денежных требований в счет внесения дополнительных вкладов в уставный капитал ООО должно быть принято единогласно всеми участниками.

Кроме того, сторонам сделки по акционированию долга необходимо согласовать условия о том, какая часть долга будет обмениваться на акции/доли, о соотношении между стоимостью выпускаемых акций и прав требования, подлежащих зачету, о типе и категории акций, выпускаемых

1 Жаворонков А., Брук К. Инвестиции в "проблему" - новое веяние на рынке М&А//Консультант. 2009. № 11 (СПС «Консультант Плюс»),

: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2009 по делу № А56-44898/2008 (СПС»Консультант Плюс»),

3 Федеральный закон от 27.12.2009 № 352-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части пересмотра ограничений для хозяйственных обществ при формировании уставного капитала, пересмотра способов защиты прав кредиторов при уменьшении уставного капитала, изменения требований к хозяйственным обществам в случае несоответствия уставного капитала стоимости чистых активов, пересмотра ограничений, связанных с осуществлением хозяйственными обществами эмиссии облигаций"//СЗ РФ. 2009. N52(1 ч.). Ст. 6428.

в обмен на зачет требований, о правах на управление обществом, предоставляемых кредитору, который станет его акционером или участником.

Следует отметить, что, несмотря на существовавшие ограничения, данная процедура активно применялась на практике. При этом, с целью обхода запретов, использовались различные вексельные схемы, а также схемы с использованием отступного и дополнительного финансирования. Наиболее ярким примером в этом отношении является соглашение между Группой компаний «ОНЭКСИМ» и компанией РУСАЛ об обмене 2,8 млрд долларов долговых обязательств РУСАЛ на 4,5% его акций. В результате осуществления такоі| процедуры доля ОНЭКСИМ увеличилась до 18,5 % уставного капитала.

Процедура акционирования долга имеет и свои недостатки. Из-за выпуска дополнительных акций или внесения дополнительных вкладов в уставный капитал может быть существенно размыта доля существующих участников или акционеров. Однако, с учетом одной из целей применения данной процедуры - реструктуризации долга и восстановления платежеспособности, указанные лица принимают все риски и последствия уменьшения своей доли в уставном капитале, так как без их согласия данная процедура бы не состоялась. Еще один риск также связан с достижением согласия между всеми участниками или акционерами. Это может быть затруднительным из-за обоснования необходимости проведения данной процедуры для всех участников или акционеров, особенно для компаний с большим количеством таких лиц.

Следует обратить внимание на схожесть процедуры акционирования долга с процедурой замещения активов в рамках внешнего управления и конкурсного производства, предусмотренной Законом о банкротстве 2002 г.

В ряде судебных актов содержится разъяснение смысла процедуры замещения активов. В Определении ВАС РФ от 30.06.2009 № ВАС-7448/09 по делу № А32-13565/2008-16/254 отмечено, что «..действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника; замещение активов должника проводится путем создания нового общества...» В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 07.05.2009 по делу № А32-13565/2008-16/254 указано, что «...смысл замещения активов состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником». Аналогичная позиция содержится также в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского

  • 1 http://www.forbes.ru/explain/44318
  • 2 См.: ст.115, 141 Закона о банкротстве 2002 г.
  • 3 Определение ВАС РФ от 30.06.2009 № ВАС-7448/09 по делу № А32-13565/2008-16/254 (СПС «Консультант Плюс»).
  • 4 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.05.2009 по делу № АЗ2-13565/2008-16/254 (СПС «Консультант Плюс»).

округа от 10.01.2008 № А19-10247/07-28-Ф02-9565/07 по делу № А19-10247/07-28.

Таким образом, здесь речь идет, прежде всего, о создании нового юридического лица, а не об увеличении уставного капитала уже существующего юридического лица для покрытия понесенных убытков. Таким образом, замещение активов не позволяет реализовать цель восстановления бизнеса еще действующего предприятия. Кроме того, процедуру замещения активов невозможно провести в отношении общества с ограниченной ответственностью.

Возможность обмена требований кредитора на акции/доли в уставном капитале должника предусмотрена абз.2 п. 1 ст. 156 Закона о банкротстве 2002 года. В соответствии с указанной статьей обязательства должника могут быть прекращены путем обмена требований на доли (акции) в уставном капитале должника, если такой способ прекращения обязательств не нарушает права иных кредиторов.

Возможность осуществления на практике такой схемы весьма спорна, поскольку «...данный вариант возможен в отношении акций, принадлежащих акционерам, подписавшим мировое соглашение в качестве третьих лиц и уступающих свои акции в обмен на требования к должнику. В случае если у общества-должника есть собственные (казначейские) акции, необходимо учитывать, что акционерное общество может быть держателем собственных акций не более одного года (см. ст.72 ФЗ об АО -отмечено мною - А.М.). При этом с даты вынесения судом определения о введении наблюдения не допускается выкуп либо приобретение должником размещенных акцрй (см. ст. 63 Закона о банкротстве 2002 г. - отмечено мною- А.М.)».

На основании изложенного, процедуру акционирования долга следует воспринимать как более совершенный и эффективный механизм зачета требований и обмена требований на акции/доли. Это подтверждается также многолетним опытом применения данного механизма в зарубежных странах. В США и странах Западной Европы акционирование долга (debt-equity swaps) «применяется в тех случаях, когда кредиторам более выгодно прибегнуть к этому механизму, чем инициировать банкротство должника. В этом случае посредством приобретения статуса и прав акционеров общества они ожидают получить больше т^го, на что рассчитывали бы в случае процедуры банкротства компании».

Еще одной важной мерой по предупреждению несостоятельности (банкротства) является реструктуризация задолженности. Под реструктуризацией долгов понимается достижение соглашения между должником и его кредиторами относительно изменения существующих долговых обя-

  • 1 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.01.2008 № А19-10247/07-28-Ф02-9565/07 по делу № А19-10247/07-28 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 2 Жаворонков А., Брук К. Обмен долгов на акции (доли участия) в России: новые перспективы// Корпоративный юрист. 2010.№3. С. 21-23
  • 3 Жаворонков А., Брук К. Обмен долгов на акции (доли участия) в России: новые перспективы// Корпоративный юрист. 2010.№З.С.23.

зател^ств должника в связи с его затруднительным финансовым положением. Основными формами реструктуризации долгов являются:

  • 1) изменение первоначальных условий погашения долга;
  • 2) конвертация долга в акции/доли; выпуск и размещение компанией-должником дополнительных акций или облигаций; продажа акций/долей акционерами/участниками компании-должника;
  • 3) новация;
  • 4) отступное;
  • 5) зачет.

Обычно в процессе реструктуризации стороны изменяют обязательства, предусмотренные в существующих договорах, и заменяют их другими, в большей степени устраивающими их условиями обслуживания и погашения обязательств. При этом реструктуризация является способом прекращения или изменения части первоначального обязательства, касающейся сроков и/или способа оплаты долга. Так, между кредитором и должником в рамках реструктуризации задолженности могут быть предоставлены различного рода рассрочки погашения, изменение размера суммы промежуточных выплат, изменение способов или условий обеспечения обязательств, а также другие меры.

Одним из последних примеров реструктуризации задолженности является договоренность между девелоперской компанией Mirax Group и ОАО «Альфа-Банк» о реструктуризации задолженности в размере $99 млн. Кроме того, Mirax Group в настоящее время пытается договориться о реструктуризации задолженности в размере $593 млн с держателями российских облигаций и CLN (кредитные ноты (Credit-linked notes) - способ привлечения валютных средств на открытом рынке - отмечено мною - А.М.). «В конце 2010 г стало известно, что держатели могут согласиться на рассрочку при условии, если Mirax заложит проекты более чем на 2 млн кв. м, а Сергей Полонский (владелец и руководитель, группы компаний Mirax - отмечено мною - А.М) даст личные гарантии»."

Касательно обеспечения исполнения обязательств эффективным при реструктуризации является использование залога. Это связано, прежде всего, с изменениями, внесенными Федеральным законом 3 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания^на заложенное имущество» от 30 декабря 2008 года (далее - ФЗ №306). В соответствии с новыми положениями ФЗ №306 взыскание на предмет залога может осуществляться тремя способами, а именно:

  • - по решению суда;
  • - во внесудебном порядке на основании соглашения сторон (добровольно);
  • 1 Юркина Л. Договорное оформление реструктуризации долгов компании// Корпоративный юрист. 2009. №3 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 2 http://www.vedomosti.rU/newspaper/article/256073/miraxnet#ixzzlGge0nLWa; http://www.vedomosti.ru/companies/news/1222773/sergej_polonskij_obyavil_o_za

krytii_mirax#ixzzlGgcHtNbj 3СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 14.

- во внесудебном порядке на основании соглашения сторон по исполнительной надписи нотариуса (принудительно).

С введением упрощенного порядка обращения взыскания на предмет залога «...становится само по себе эффективным способом погашения и реструктуризации задолженности путем, например, перехода к кредитору, залогодержателю или указанным ими третьим лицам права собственности на заложенное имущество». Следует согласиться с А. Коневским, что упрощение порядка обращения взыскания на предмет залога повышает привлекательность данного обеспечительного средства, поскольку «...кредитор может получить удовлетворение своих требований почти так же быстро, как по банковской гарантии, и значительно быстрее, чем, например, по договору поручительства. Кроме того, у залога появляется такое важное свойство, как возможность получить преимущественное удовлетворение требований независимо от финансового состояния должника., или лица, предоставившего обеспечение (даже при их банкротстве)».

В связи с тем, что кредиторы могут расчитывать на преимущественное удовлетворение своих требований при любых обстоятельствах, в том числе, когда не удается восстановить платежеспособность должника, они будут более гибко подходить к изменениям первоначальных условий исполнения обязательств, обеспеченных залогом, что является первоочередной целью реструктуризации задолженности. Кроме того, обращение взыскания на заложенные акции может быть альтернативой акционированию долга.

О конвертации долга в акции уже было сказано ранее применительно к реструктуризации активов. В отношении реструктуризации задолженности следует использовать процедуру акционирования долга, соблюдая те же требования, что описаны выше.

Еще одним способом реструктуризации задолженности является новация. В соответствии со ст. 414 ГК РФ новация - это прекращение обязательства соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Очень распространенной ситуацией на практике является выпуск векселей при отсутствии свободных денежных средств. Вексель, как новое обязательство, уже может быть погашен в соответствии с новыми сроками и процентными ставками. Вексель предоставляет временную отсрочку по исполнению обязательства, что может способствовать улучшению финансового состояния должника.

Следует отметить неудобство новации при реструктуризации отдельных положений обязательства, например в части сроков или процентов, поскольку ГК устанавливает императивное правило о полном прекраще-

  • 1 Коневский А. Залог как эффективный инструмент при реструктуризации долга//Корпоративный юрист. 2009. № 3 (СПС «Консультант Плюс»).
  • 2 Коневский А. Указ.сочинение (СПС «Консультант Плюс»).

нии обязательства новацией. Так, и. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 103 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса РФ» разъясняется, что условие соглашения о новации, которым предусмотрено сохранение связанных с первоначальным обязательством дополнительных обязательств залогодателя, не являющегося должником, ничтожно.

В этом отношении еще более удобным способом реструктуризации задолженности является отступное, поскольку оно может служить основанием прекращения обязательства как полностью, так и частично. Согласно п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ» в случае, когда стороны предусмотрели предоставление отступного по частям, при предоставлении части отступного обязательство считается прекращенным пропорционально фактически предоставленному отступному. В соответствии со ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.), размер, сроки и порядок предоставления которого устанавливаются сторонами. Л. Юркина отмечает, что «...с точки зрения методов реструктуризации отступное подразумевает обмен принадлежащих компании активов на различные уступки со стороны кредиторов: сокращение суммы задолженности, снижение процентной ставки и т.д.». В качестве активов могут выступать акции и другие ценные бумаги (облигации, векселя), в связи с чем отступное может также служить альтернативой акционированию долга, поскольку может распространяться также и на другие ценные бумаги.

Еще одним способом реструктуризации, прекращающим обязательство, как в целом, так и в части, является зачет. Так, в соответствии ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования, при этом для зачета достаточно заявления одной стороны. Привлекательность данного способа обусловлена быстротой сокращения общей суммы задолженности, поскольку не происходит обмена денежными средствами и другими активами, кроме того, зачет может быть осуществлен в одностороннем порядке путем уведомления другой стороны. В соответствии с п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств

  • 1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 103 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса РФ». (СПС «Консультант Плюс»),
  • 2 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ» (СПС «Консультант Плюс»),
  • 3 Юркина Л. Указ, сочинение (СПС «Консультант Плюс»), зачетом встречных однородных требований" для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.

Тем не менее, следует помнить об императивном правиле об однородности требований, подлежащих зачету, а не об обязательствах, на которых они основаны.

Аналогом данного способа в английском праве является неттинг (англ, to net - "получать чистый остаток"), «...неттинг, как отмечает английский специалист Ф. Вуд, часто просто другой термин для обозначения зачета (неттинг в широком смысле). Однако чаще всего этот термин употребляется в y3KONf значении - как зачет в случае неплатежеспособности одной из сторон». Например, если платежеспособная сторона А имеет одновременно как задолженность, так и право требования по отношению к неплатежеспособной стороне Б, то зачет встречных требований позволит ей избежать потенциальных убытков (когда встречные требования равны по сумме либо обязательство больше требования) или свестр их к минимуму (к сумме, в которой требование больше обязательства).

Неттинг подразумевает правовую оценку встречных требований и обязательств, «...которые возникают в результате максимального количества сделок между двумя и более лицами, в целях сокращения операционных затрат, а также поддержания надлежащего уровня ликвидности (риск ликвидности) ц уровня собственных средств, необходимого для обеспечения рисков».

Хотя неттинг используется преимущественно в банковской и биржевой сфере, тем не менее российскому законодательству следует воспринять положения данного института и распространить их как на указанные сферы, так и на другие гражданско-правовые сделки.

На основании изложенного следует сделать вывод о том, что выбор способа реструктуризации как задолженности, так и активов, всегда зависит от особенностей ведения предпринимательской деятельности конкретным предприятием, от причин возникновения кризиса платежей. В этом отношении необходим системный подход, предполагающий разработку плана реструктуризации, включающего:

  • - объединение всех кредитов/займов и обеспечений у одного кредитора, чтобы избежать взаимодействия с множеством кредиторов, порой преследующих разные интересы;
  • - изменение системы обеспечений с целью снижения процентных ставок по кредитам/займам;
  • 1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" (СПС»Консультант Плюс»),
  • 2 Wood P.R. Principles of netting: a comparative law study. Amsterdam, 1994. P. 4.//Цит. по Овсейко С. Неттинг: понятие и основные черты // Юрист. 2009. N 12. С. 8- 17.
  • 3 Овсейко С. Указ.сочинение. С.8-17.
  • 4 Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. М. 2008. С. 611// Цит. по Овсейко С.Указ. сочинение. С.8-17
  • - тесную работу с основными клиентами/поставщиками компании-должника с целью ужесточения финансовой дисциплины, ускорения процесса оплаты выставленных счетов, перехода в случаях, когда это представляется возможным, на систему зачета встречных требований;
  • - разработку способов реструктуризации долга основных клиентов/поставщиков перед компанией-должником;
  • - оценку возможного негативного влияния последствий реструктуризации долга на будущее развитие бизнеса (например, вероятное увеличение процентных ставок в случае рассрочки возврата долга, увеличение объема заложенного имущества, допуск кредиторов, приобретающих акции/доли компании, к управлению и т.д.).

Меры по предупреждению несостоятельности, применяемые на предбанкротном этапе.

Меры по предупреждению несостоятельности (банкротства), осуществляемых на предбанкротном этапе - это такие меры, которые осуществляются при наступлении признаков банкротства, но до момента подачи заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд. Иными словами, речь пойдет о внесудебных мероприятиях по восстановлению платежеспособности предприятия. С.А. Карелина приписывает правоотношениям, складывающимся на данном этапе, характер несостоятельности и отмечает следующее: «...уже на этой стадии речь идет об отношениях несостоятельности, которые не являются еще собственно конкурсными, поскольку последние возникают лишь с момента инициирования дела о банкротстве».'

Одной из таких мер является санация. В абз. 10 ст. 2 Закона 2002 года в редакции от 03.12.2008 г. под досудебной санацией понимаются меры по восстановлению платежеспособности должника, принимаемые собственником имущества должника - унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника, кредиторами должника и иными лицами в целях предупреждения банкротства. Иными словами, содержится строгое указание на досудебный характер данной меры, направленный на предупреждение банкротства, то есть на недопущение подачи заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд. Указанный термин просуществовал до конца 2008 года, когда Федеральным законом «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 30.12.2008 г. №296-ФЗ (далее - ФЗ №296) был введен новый термин «санация», под которым понимаются меры, принимаемые собственником имущества должника - унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника, кредиторами и иными лицами в целях предупреждения банкротства и восстановления платежеспособности должника,

  • 1 Шинкаренко А. Банкротство или реструктуризация долга?// Корпоративный юрист. 2009. № 3 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 2 Карелина С.А. Соглашение о досудебной санации.//Предпринимательское право. 2007. № 1 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 3 СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 4.

в том числе на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве. Казалось бы, незначительное изменение создает серьезную путаницу и недопонимание самой правовой природы досудебной санации, так и ее практического применения. На этот счет верно отмечает В. Сидорова, подчеркивая возникновение следующих неопределенностей в результате такой «подмены понятий»:

  • - санация ПРОДОЛЖАЕТ ПРИМЕНЯТЬСЯ В ДОСУДЕБНОМ ПОРЯДКЕ и дополнительно применяется на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве;
  • - как соотносятся процедура, применяемая в деле о банкротстве, и стадия рассмотрения дела о банкротстве;
  • - стадия рассмотрения дела о банкротстве - это стадия процесса или процедура банкротства;
  • - основанием для прекращения производства по делу о банкротстве является утверждение арбитражным судом мирового соглашения в ходе процедур банкротства или заключенный на любой стадии процессуального рассмотрения дела о банкротстве договор о применении санации (п. 2 ст. 31 Закона);
  • - иные вопросы.

Сущность санации раскрывается в ст.31 Закона о банкротстве 2002 г., согласно п.1 которой учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, кредиторами и иными лицами в рамках мер по предупреждению банкротства должнику может быть предоставлена финансовая помощь в размере, достаточном для погашения денежных обязательств и обязательных платежей и восстановления платежеспособности должника (санация). В соответствии с п.2 указанной статьи предоставление финансовой помощи может сопровождаться принятием на себя должником или иными лицами обязательств в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь.

Сразу возникает два вопроса: во-первых, о формах предоставления финансовой помощи, а, во-вторых, о ее размере. Относительно формы предоставления финансовой помощи верно отмечает В.В. Витрянский, который выделяет следующие из них:

  • - предоставление денежных средств организации-должнику по договору займа (кредита) на условиях, позволяющих исполнить текущие требования должника;
  • - предоставление поручительств (ст. ст. 361 - 367 ГК РФ) и (или) банковских гарантий (ст. ст. 368 - 379 ГК РФ) должнику;
  • - отсрочка и (или) рассрочка платежа;
  • 1 См.: абз.10 ст.2 Закона о банкротстве в редакции от 27.12.2009 г.
  • 2 Сидорова В. Регулятивные и охранительные правоотношения в институте несостоятельности (банкротства) юридического лица//Юридический мир. 2009. № 3 (СПС «Консультант Плюс»),
  • - перевод долга организации-должника на других лиц с согласия кредиторов;
  • - прощение долга, которое производится в соответствии с правилами ст.415ГК РФ;
  • - новация долга (ст. 414 ГК РФ), предусматривающая замену ранее существовавшего обязательства иным;
  • - отказ от распределения прибыли юридического лица и направление ее на устранение финансовой неустойчивости;
  • - дополнительные взносы в уставный капитал организации.

Можно обнаружить идентичность в формах предоставления финансовой помощи и в формах реструктуризации задолженности, однако, данные гражданско-правовые средства обслуживают две различные договорные формы: соглашения о досудебной санации и соглашения о реструктуризации задолженности соответственно.

Относительно размера предоставляемой финансовой помощи Закон о банкротстве 2002 г. указывает на достаточность финансовой помощи для погашения денежных обязательств и обязательных платежей и восстановления платежеспособности должника. С.А. Карелина отмечает на этот счет следующее: «...речь идет о необходимости удовлетворения не только уже имеющихся требований, но и требований по мере наступления сроков их исполнения... финансовая помощь в рамках досудебной санации должна быть предоставлена в полном объеме и одновременно». За счет средств финансовой помощи должны быть удовлетворены требования всех кредиторов, не должно возникать у кого-либо из кредиторов преимущественного права на удовлетворение его требований. Такая позиция прослеживается в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 24.12.2009 года № Ф03-6996/2009 по делу № А04-3975/2009"Б", в котором разъясняется, что «...действия ... по погашению требований только одного кредитора ... по данному делу о банкротстве общества не обладают статусом финансовой помощи, направленной на восстановление платежеспособности должника». Финансовой помощи также должно хватить не только на устранение возникших признаков банкротства и восстановление платежеспособности, но и на восстановление нормальной финансово-хозяйственной деятельности должника.

В соответствии с п.2 ст.31 Закона о банкротстве 2002 г. возможно принятие на себя должником или иными лицами (например, учредителями должника) обязательств в пользу лиц, предоставивших финансовую помощь. «В случае если по соглашению о предоставлении финансовой помощи должник принимает на себя обязательства в пользу лиц, предоставивших такую помощь, требования последних при неудаче процедуры досудебной санации в процессе несостоятельности будут рассматриваться как обычные требования кредиторов...Целесообразно эти требования

  • 1 Витрянский В.В. Указ, сочинение. С.227.
  • 2 Карелина С.А. Соглашение о досудебной санации.//Предпринимательское право. 2007. № 1 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 3 Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.12.2009 № Ф03-6996/2009 по делу № А04-3975/2009"Б" (СПС «Консультант Плюс»), удовлетворять из имущества, рставшегося после распределения между кредиторами третьей очереди».

При отсутствии четкой законодательной формулировки понятия санации и регламентации процедуры предоставления финансовой помощи приходится прибегать к иным регуляторам подобных правоотношений, прежде всего, к соглашениям сторон. «...Проведение досудебной санации, находящейся за пределами производства по делу о несостоятельности, должно определяться на основе договора между ее участниками, который, является вполне достаточным регулятором возникающих отношений».

Соглашения, как регулятор отношений по предупреждению несостоятельности (банкротства), складывающихся на предбанкротном этапе.

Важным регулятором отношений по предупреждению несостоятельности (банкротства) являются соглашения. С. А. Карелина отмечает на этот счет: «Соглашение, являясь инструментом установления юридических связей между различными субъектами, широко используется в процессе несостоятельности (банкротства)».

Законодатель предлагает различные виды соглашений, которые могут быть заключены в рамках процесса несостоятельности (банкротства), например, соглашения о досудебной санации, соглашения об обеспечении обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, соглашения между третьим лицом (третьими лицами) и органами управления должника о порядке и условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника, а также возможность заключения мирового соглашения. В данной главе настоящей работы будут рассмотрены следующие виды соглашений: соглашение о санации (досудебной санации), соглашение о досудебном урегулировании задолженности, а также соглашения, заключаемые в ходе реструктуризации задолженности, то есть те, которые могут быть заключены на предбанкротном (досудебном) этапе.

Соглашение, заключаемое в рамках предупредительного механизма, представляет собой результат волеизъявления сторон, направленный на достижение общей цели, а именно: восстановление платежеспособности должника. Как уже было отмечено выше, санация является одной из мер, направленных на предупреждение несостоятельности (банкротства) и восстановление платежеспособности должника. Таким образом, заключение соглашения о санации является еще одной предупредительной мерой.

  • 1 Витрянский В.В. Указ, сочинение. С. 228.
  • 2 Белых В.С., Дубинины С.С., Скуратовский М.Л. Правовые основы несостоятельности (банкротства): Учебно-практическое пособие. М. 2001. С. 136.
  • 3 Карелина С.А. Соглашение о досудебной санации.//Предпринимательское право. 2007. № 1 (СПС «Консультант Плюс»).
  • 4 Карелина С.А. Соглашение о досудебной санации.//Предпринимательское право. 2007. № 1 (СПС «Консультант Плюс»).

Субъектами таких соглашений могут быть не только кредиторы и должник, но и третьи лица, которые либо приняли на себя обязательства в пользу лиц предоставивших финансовую помощь, либо лица предоставившие такую финансовую помощь.

Содержанием таких соглашений являются их условия, которые могут носить существенный и факультативный характер. К существенным условиям стоит, прежде всего, отнести те меры, которые будут осуществляться для восстановления платежеспособности. С.А. Карелина к таким мерам относит: оказание финансовой помощи должнику (как на возмездной, так и на безвозмездной основе) (досудебная санация), предоставление инвестиций под гарантии учредителя (учредителей) должника, собственников имущества унитарного предприятия и др. (залог, поручительство).

Следует отметить, что ввиду наличия гражданско-правового принципа свободы договора в соглашении о санации может быть достигнута договоренность о самых разных предупредительных мерах, которые уже упоминались в настоящей работе, например, об отступном, новации, прощении долга.

К существенным также относятся условия о сроках. Закон о банкротстве 2002 года никак не регламентирует данный вопрос. Это серьезное упущение законодателя, поскольку нет «...никаких гарантий от возбуждения дела о банкротстве в период их осуществления».“ Следует согласиться с предложениями, выдвинутыми на этот счет С.А. Карелиной: «...Представляется необходимым на законодательном уровне указать не только сроки осуществления восстановительных мероприятий, но и сроки перечисления денежных средств, представления отчетов и любые другие сроки, закрепление которых поможет осуществлять контроль за процессом исполнения сторонами своих обязанностей».

В соглашении должна быть достигнута договоренность об обеспечении исполнения обязательств, по вопросам ответственности и контроля со стороны кредиторов действий должника по исполнению предупредительных мероприятий. Преимущества и недостатки таких способов обеспечения обязательств, как банковская гарантия, залог и поручительство были описаны в предыдущей главе настоящей работы. В соглашении о санации могут включаться различные факультативные условия: о гарантиях, о взаимных правах и обязанностях, о размере финансовой помощи и т.д.

Таким образом, в соглашении о санации могут быть достигнуты договоренности о самых различных мерах по предупреждению несостоятельности (банкротства), в том числе о предоставлении финансовой помощи и исполнении обязательств третьими лицами. Соглашение позволяет кре-

  • 1 Карелина С.А. Соглашение о досудебной санации.//Предпринимательское право. 2007. № 1 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 2 Карелина С.А. Соглашение о досудебной санации.//Предпринимательское право. 2007. № 1 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 3 Карелина С.А. Соглашение о досудебной санации.//Предпринимательское право. 2007. № 1 (СПС «Консультант Плюс»), диторам и должнику договориться о том, как восстанавливать платежеспособность. Вместе с тем, законодатель должен уделить внимание вопросам регулирования сроков и ответственности в рамках проведения санации, иначе это чревато злоупотреблениями как со стороны кредиторов, так и со стороны должника.

На практике нередко используются так называемые standstill agreements - соглашения кредиторов и должника о приостановлении действий по взысканию долга в течение определенного периода времени, когда кредиторы и должник договариваются о возможных вариантах реструктуризации. В standstill agreements часто фиксируется положение об отказе от права на обращение в суд, например с целью взыскания задолженности в период проведения восстановительных мер. Однако, в соответствии с п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Недействительным является и отказ от права на обращение в суд (п. 3 ст. 4 АПК РФ). Постановление ФАС Московского округа от 30.10.2007 № КГ-А40/11372-07 по делу № А40-18633/07-53-124“ на этот счет поясняет, что в силу п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Ввиду этого прекращение гражданских прав в связи с отказом от их осуществления возможно только в случае, если на этот счет имеется прямое указание закона. Аналогичные позиции также содержатся в Постановлении ФАС Московского округа от 20.08.2007, 03.09.2007 № КГ-А40/8172-07 по делу № А40-71315/06-28-322, Постановлении 9^АС Московского округа от 03.07.2003 № КГ-А40/4245-03 и ряде других.

Таким образом, право кредитора на взыскание задолженности и обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом не может быть ограничено таким соглашением, что делает их принудительное исполнение в российском правопорядке затруднительным. Поэтому такие соглашения зачастую подчиняются иностранному праву, как и многие другие гражданско-правовые и корпоративные инструменты, например, акционерные соглашения, регулированию которых российский законодатель не уделил должного внимания.

Впервые на законодательном уровне такие соглашения появляются в уже упомянутом выше Законопроекте Министерства экономического развития РФ об усовершенствовании реабилитационных процедур. Так, в соответствии со ст.30.1 Законопроекта до возбуждения производства по делу о банкротстве должник и кредиторы вправе заключить соглашение

  • 1 Шинкаренко А. Банкротство или реструктуризация долга?// Корпоративный юрист. 2009. № 3 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 2 Постановление ФАС Московского округа от 30.10.2007 № КГ-А40/11372-07 по делу № А40-18633/07-53-124 (СПС «Консультант Плюс»),
  • 3 Постановлении ФАС Московского округа от 20.08.2007, 03.09.2007 № КГ-А40/8172-07 по делу № А40-71315/06-28-322, Постановлении ФАС Московского округа от 03.07.2003 № КГ-А40/4245-03(СПС «Консультант Плюс»), об урегулировании долгов, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе осуществлять права кредитора, направленные на получение имущества должника, осуществлять права должника, направленные на распоряжение принадлежащим ему имуществом, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением имуществом должника.

В соглашении об урегулировании долгов могут быть предусмотрены:

  • 1) порядок погашения каждого из требований кредиторов, содержащий срок удовлетворения требования и согласованный размер требований кредитора;
  • 2) порядок присоединения кредиторов к соглашению об урегулировании долгов;
  • 3) порядок обмена информацией, касающейся хозяйственной деятельности и финансового состояния должника, в том числе обязанность кредиторов соблюдать конфиденциальность предоставляемых должником сведений;
  • 4) порядок начисления процентов и иных санкций, подлежащих уплате за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей;
  • 5) вознаграждение (плата) за приостановление осуществления определенных прав или их осуществление определенным образом.

При этом условия соглашения об урегулировании долгов, предусматривающие временное приостановление и (или) воздержание сторонами от осуществления прав, являются действительными, подлежат судебной защите и влекут невозможность осуществления указанных прав в течение предусмотреннрго в соглашении срока или до наступления определенных обстоятельств."

Таким образом, в случае вступления данных положений Законопроекта в законную силу станет возможным заключение соглашений о досудебном урегулировании задолженности в российском правопорядке, аналогом которых в иностранных правопорядках являются standstill agreements. Кроме того, такие соглашения будут обеспечены судебной защитой, что является серьезной гарантией принудительного исполнения таких соглашений.

Несмотря на то, что такие соглашения заключаются на практике по иностранному праву, когда в отношения приходится включать иностранный элемент, появление законодательной нормы о соглашениях о досудебном урегулировании задолженности в российском правопорядке и ее активное применение на практике расширит возможности по профилактике и устранению неплатежеспособности, придаст механизмам предупреждения несостоятельности (банкротства) гибкости и эффективности.

Некоторые ученые относят standstill agreements к соглашениям, заключаемым в рамках реструктуризации задолженности, и именуют их

  • 1 См.: п.4 Законопроекта.
  • 2 См.: п.5 Законопроекта.

подготовительными соглашениями. В ходе реструктуризации может быть заключено три вида соглашений:

  • - подготовительное (Standstill Agreement), создающее основу для последующей реструктуризации обязательств компании-должника;
  • - соглашения между кредиторами, или межкредиторские соглашения (intercreditors agreement), определяющие общие принципы взаимодействия между кредиторами и между кредиторами и компанией-должником;
  • - соглашение (соглашения) о реструктуризации, которое изменяет условия ранее^заключаемых соглашений между кредиторами и компанией-должником.*'

В российском законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие отношения по заключению подобных соглашений, поэтому стороны руководствуются, прежде всего, общими принципами, выработанными такой международной организацией, как Международная организация профессионалов в области несостоятельности (банкротства) - International Federation of Insolvency Professionals (INSOL International) в ее документе Statements of Principles for Global Approach to Multi-Creditor Workouts (Принципы глобального подхода к реструктуризации мультикредитор-ской задолженности). Данные принципы касаются порядка предоставления моратория в отношении платежей и судебных действий, а также отношений кредиторов и должника во время подготовки и проведения реструктуризации.

При заключении подготовительного соглашения (standstill agreement) стороны договариваются о временном отказе от взыскания долгов и обращении взыскания на обеспечение путем обращения в суд. В течение срока действия данного соглашения должник должен предоставить информацию о возможности восстановления платежеспособности, составить бизнес-план действий по сокращению расходов. Само подготовительное соглашение не является соглашением о реструктуризации. Это своего рода предварительный договор, который регулирует основные существенные условия основного договора (соглашения о реструктуризации).

До заключения соглашения о реструктуризации задолженности могут заключаться различные межкредиторские соглашения. «Межкредиторское соглашение определяет принципу и основные механизмы работы кредиторов с компанией-должником». В межкредиторское соглашение обычно включаются следующие условия:

  • - действия кредиторов по урегулированию долгов компании-должника;
  • - запрет сепаратных переговоров с компанией-должником;
  • 1 Селивановский А. Соглашения в проекте по реструктуризации//Хозяйетво и право.2010.№12. С.62-70.
  • 2 Селивановский А. Указ, сочинение. С.63.
  • 3 Селивановский А. Указ, сочинение. С.67.
  • 4 Данное условие межкредиторского соглашения схоже с соглашением о досудебном урегулировании долга.
  • - порядок формирования комитета кредиторов или иного координационного органа, объединяющего всех кредиторов должника;
  • - найм внешних консультантов и оплата их действий;
  • - другие вопросы взаимодействия кредиторов.

При заключении таких соглашений на практике используется английское право, поскольку существует риск признания такого соглашения ничтожным по причине недействительности отказа от права на обращение в суд по российскому законодательству. А. Селивановский критикует такой подход и предлагает при урегулировании отношений по реструктуризации использовать конструкцию договора простого товарищества (глава 55 ГК РФ). На наш взгляд, такой подход является обоснованным, но лишь с теоретической точки зрения. На практике же в процессе реструктуризации подобная договорная конструкция не находит достойного применения. Не сформировалась и соответствующая судебная практика. В связи с чем, существует риск оспаривания таких договоров в отношении регулирования отношений по реструктуризации.

Положительным исходом подготовительных действий по реструктуризации задолженности является заключение соглашения о реструктуризации, которое прекращает все первоначальные договоры между должником и кредиторами. Прекращение первоначальных договоров может быть осуществлено одним из следующих способов:

  • - изменение сроков исполнения компанией-должником денежных обязательств;
  • - изменение сроков исполнения компанией-должником денежных обязательств и уменьшение объема обязательств (прощение ч^сти долга);
  • - иное встречное предоставление компании-должника.

В соглашение о реструктуризации задолженности могут включаться такие гражданско-правовые конструкции, как новация, отступное, акционирование долга, которые были описаны в предыдущей главе настоящей работы.

«В отличие от подготовительного и межкредиторского соглашений вопрос применимого права для соглашений о реструктуризации не слишком актуален, так как используется именно то? право, которому изначально подчинялось первоначальное соглашение».

На основании изложенного следует сделать вывод о том, что соглашения являются эффективным регулятором отношений по предупреждению несостоятельности (банкротства). Все соглашения, заключаемые на пред-банкротном (досудебном) этапе взаимосвязаны и преследуют единую цель восстановления платежеспособности и сохранения бизнеса.

Предупреждение банкротства является важным инструментом института несостоятельности (банкротства). Значимость данного инструмента в полной мере проявляется на досудебной стадии несостоятельности (банкротства) при возникновении угрозы неплатежеспособности хозяйст-

  • 1 Селивановский А. Указ, сочинение. С.70.
  • 2 Селивановский А. Указ, сочинение. С.70.

вующего субъекта. В такой ситуации предупреждение несостоятельности предназначено для урегулирования конфликта интересов, возникшего в результате неплатежеспособности хозяйствующего субъекта, путем проведения различных экономико-управленческих и правовых мер предупреждения несостоятельности (банкротства), будь то реструктуризация задолженности или активов, санация или заключение различного рода соглашений по досудебному урегулированию задолженности, а также направлен на сохранение бизнеса должника и деловых отношений с его кредиторами. Кроме того, осуществление предупредительных мер позволяет удешевить и сделать более эффективным процесс удовлетворения требований кредиторов, поскольку проведение судебных процедур, применяемых в деле о банкротстве, всегда связано с финансовыми издержками.

Важной составляющей всей системы предупреждения несостоятельности (банкротства) является профилактическое проведение предупредительных мер еще на стадии докризисного состояния хозяйствующего субъекта, в рамках обычного гражданского оборота.

В рамках такой профилактики особую значимость приобретает процесс управления рисками, который должен осуществляться в ходе обычного хозяйственного оборота путем создания структурных подразделений в коммерческой организации, занимающихся риск-менеджментом, или привлечения профессиональных антикризисных управляющих, которые бы осуществляли планомерную антикризисную диагностику.

От того какие меры по предупреждению несостоятельности (банкротства) будут осуществляться, зависит возможность восстановления платежеспособности и стабилизации финансового состояния хозяйствующего субъекта. Результативность проведения предупредительных мер на пред-банкротном (досудебном) этапе предопределяет дальнейшее развитие событий, а именно возможность подачи заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд и открытие в отношении него реабилитационных или ликвидационных процедур, применяемых в деле о банкротстве.

 
< Пред   СОДЕРЖАНИЕ     След >